上海高院 第9批 參考性案例

上海高院 第9批 參考性案例

上海市高級人民法院

2019年第三批（總第九批）參考性案例

參考性案例第75號

李某詐騙案

關鍵詞 刑事/詐騙罪/盜竊罪/規則漏洞

裁判要點

行為人明知網絡結算平臺的結算規則存在漏洞，仍以非法佔有為目的，進行虛假交易，進而利用規則漏洞非法獲取財物，數額較大的，構成詐騙罪。

相關法條

《中華人民共和國刑法》第266條

基本案情

2016年年底，被告人李某在使用天翼電子商務有限公司的翼支付平臺時，發現翼支付平臺退款結算規則存在漏洞，即用戶與商戶在交易完成後如發生退款，由商戶發起退款流程，翼支付平臺以其自有資金先行墊付給用戶，再從與商戶的下一日待結算交易資金中扣收；若商戶在退款流程完成後再無新的交易，則無待結算資金以供翼支付平臺扣除先行墊付的退款。李某於2017年1月至9月間，利用上述規則，分別使用其本人和父親李甲、母親張甲、姐姐李乙、叔叔李丙、伯父李丁、同事趙甲、李戊、趙乙、耿甲、湯甲、鄰居馮甲（以上均為化名）的翼支付賬號，在其本人掌握的“華盛汽修”、“鄭州市二七區龍飛服裝店”、“好又多購物中心”等11家商戶進行二百餘筆虛假交易；在進行虛假交易後，集中發起退款申請。待收到翼支付平臺先行墊付的退款後，李某掌握的上述商戶的翼支付賬號無餘額且再無新的交易，導致翼支付平臺無法扣款。李某以上述方式累計騙取天翼電子商務有限公司墊付款項共計人民幣529,505.49元。

2018年3月17日，被告人李某主動向公安機關投案。到案後如實供述了上述犯罪事實，並在家屬幫助下賠償了被害單位的損失，取得了諒解。

上海市虹口區人民檢察院以被告人李某犯詐騙罪向上海市虹口區人民法院提起公訴。

被告人李某及其辯護人對指控的犯罪事實均無異議。

裁判結果

上海市虹口區人民法院於2018年8月17日作出（2018）滬0109刑初708號刑事判決：被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣五萬元。

一審判決後，被告人李某未上訴，公訴機關未抗訴，判決現已生效。

裁判理由

法院生效裁判認為：被告人李某以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取被害單位財物，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。上海市虹口區人民檢察院指控被告人李某犯詐騙罪罪名成立。被告人李某犯罪後能自動投案並能如實供述自己的罪行，系自首，案發後，又主動退賠全部贓款，取得被害單位諒解，確有悔罪表現，可依法減輕處罰並適用緩刑。具體情況分析如下：

一、“機器不能被騙”不足以推翻詐騙罪的構成

在刑法理論中，詐騙罪的邏輯結構體現為，行為人虛構事實、隱瞞真相使被害人陷入錯誤認識，並基於錯誤認識交付財物。所以被害人的處分意識和處分行為是詐騙罪成立必備的要素。而機器不可能具有人所擁有的“意識”，自然也就不會陷入認識錯誤而處分財產，故有觀點認為“機器不能被騙”，針對“機器”實施的侵財犯罪也不可能構成詐騙罪。但法院認為，雖然“機器”沒有意識，也不會陷入錯誤認識，但並不能由此直接得出針對“機器”實施的犯罪不可能構成詐騙罪的結論。在任何侵財類犯罪中，“機器”僅僅是行為人的犯罪行為直接作用的對象，但真正的受害者卻是“機器”背後的“人”。正如本案中，被告人李某的犯罪行為直接作用的對象是翼支付平臺，但真正的受害者卻是平臺背後的翼支付公司。“機器”的不可欺騙性並不能掩蓋“機器”背後“人”的可欺騙性。

同時，在侵財犯罪中，“機器”與“人”的這種關係實際上也得到了立法和司法實踐的確認。比如，拾得他人信用卡在銀行櫃檯使用的行為構成信用卡詐騙罪，在ATM機上使用也不能因為ATM機是“機器”就否認ATM機背後的銀行受騙的事實。所以“機器不能被騙”的論點並不足以推翻利用機器騙取他人財物的行為構成詐騙罪的判斷。

二、被害單位的退款流程系規則漏洞，而非機械故障

司法實踐中，針對有“機器”介入的侵財類犯罪，定性為盜竊罪還是詐騙類犯罪，一直是有爭議的問題。實際上，該問題的實質在於被害人是否“自願”處分財物。即在盜竊罪中，行為人最終取得財物，是在被害人不知曉的情況下發生了秘密的財物轉移佔有，屬於被害人“非自願”處分財物的行為；而在詐騙類犯罪中，行為人最終取得財物，是在被害人“知曉”的情況下發生了“自願”的財物轉移佔有。

有觀點認為，發生在ATM機、第三方支付平臺等侵財類犯罪中，如果行為人僅僅是針對和利用“機器”的電腦編程規則上的漏洞，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，使ATM機、第三方支付平臺等發生錯誤認識從而自願“處分”財產的，應當認定為詐騙類犯罪；但如果行為人並非利用電腦編程規則漏洞，而是利用ATM機、第三方支付平臺某些機械故障所導致的“程序宕機”“程序紊亂”等重大障礙，進而非法佔有財物的，則不能認定為詐騙罪。

法院認為，如果利用ATM機、第三方支付平臺的機器屬性方面的缺陷，因此時缺乏機器背後人的意思表示，故不存在基於自主意識的處分行為，進而也就難以構成詐騙罪；如果利用“機器人”中“人”的屬性方面的缺陷，虛構事實、隱瞞真相使“人”發生錯誤認識進而處分財物的，則應構成詐騙類犯罪。本案中，被告人李某利用的是翼支付平臺退款結算規則方面的漏洞，而這一規則體現的顯然是平臺背後“人”的意思表示，而不是系統本身發生的機械故障。其通過發起虛假交易獲取退款的行為，體現的恰恰是平臺背後的“人”基於規則缺陷而作出的財產處分，故對被告人的相關行為理應認定為詐騙罪而非盜竊罪。綜上，本案應定性為詐騙罪。

（生效裁判審判人員：葉琦、張素華、朱慧勇）

參考性案例第76號

劉某訴上海市靜安區某小區業主委員會等業主撤銷權糾紛案

關鍵詞　民事/業主撤銷權/綠色原則/

私有車位/充電樁

裁判要點

業主大會或其業主委員會無正當理由，作出禁止業主在其私有產權車位上安裝車輛充電樁的相關決議，構成對業主合法權益的侵犯。業主起訴要求撤銷該決議的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國民法總則》第9條

《中華人民共和國物權法》第71條、第78條

基本案情

上海市靜安區某涉案小區於2002年竣工。原告劉某系該小區地下一層車庫19號車位業主，兩被告系該小區的業主大會和業主委員會。原告於2017年12月8日訂購了特斯拉牌Model X 75D小汽車一輛，該汽車依靠電池提供動力。上海市電力公司市區供電公司根據原告的申請，經勘查後表示原告車位具備安裝充電樁的申請條件。原告向兩被告提出安裝充電樁的申請，2017年12月14日，被告上海市靜安區某涉案小區業主委員會向原告作出暫不同意原告安裝充電樁的回覆。2018年3月7日，原告接受了訂購的小汽車。2018年3月14日，涉案被告上海市靜安區某小區業主大會以投票的方式對原告的申請進行了表決。佔業主人數以及建築面積一半以上的表決票的意見為“不同意”或“改造後同意”，原告的申請未能獲得通過。被告上海市靜安區某小區業主大會明確表示該決議為不同意原告安裝充電樁。理由是，兩被告認為該小區於2002年建成竣工，當時並未考慮到安裝充電樁的需要，因此車庫沒有針對此事進行專門的設計，沒有安裝充電樁的專用位置以及管線接口。原告擁有的19號車位位於地下車庫，靠近車庫牆面，牆體曾有過嚴重滲水，如需在牆上敷設電線會存在安全隱患。況且原告的車位毗鄰排水溝，排水不暢，每逢暴雨會發生雨水溢出的現象，若雨水漫延至原告的充電樁，會帶來安全隱患。同時原告只是為其個人的車位單獨安裝充電樁，並未經過統一規劃，走線必定凌亂不堪，會給管理帶來困難。

原告向法院提出訴訟請求：判令撤銷上海市靜安區某涉案小區業主大會作出的不允許原告在其地下車庫19號車位上安裝特斯拉汽車充電樁的決議。

裁判結果

上海市靜安區人民法院於2018年4月25日作出（2018）滬0106民初3616號民事判決，判決：撤銷被告上海市靜安區某小區業主大會2018年3月14日作出的不允許原告劉某在其地下一層車庫19號車位上安裝汽車充電樁的決議。

一審宣判後，原、被告雙方均未提出上訴，判決現已發生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認為：首先，從法院現場勘查情況來看，19號車位所在車庫雖然存在空氣潮溼的問題，但兩被告並未證明原告的充電樁不能在此種環境下使用。上海市電力公司市區供電公司經勘查後表示，現場具備安裝充電樁的申請條件。原告已經提供了相關證書和檢測報告，此設備符合國家標準，因此兩被告關於環境潮溼的抗辯理由不能成立。至於兩被告主張的牆壁滲水，會導致安全隱患的主張。法院在現場勘查時並未發現足以影響安全的滲水現象，況且為充電樁供電的線纜均由符合國家電氣標準的絕緣層覆蓋，牆壁曾發生過輕微的滲水不足以造成故障，因此兩被告的該項抗辯理由亦不成立。關於排水溝溢水一事，亦不構成合法的抗辯理由。地下車庫並非蓄水池，其原有排水系統應當足以應對正常降水。況且車庫內本就裝有用電設備，並非原告安裝充電樁帶來的新問題。如有堵塞及排水不暢導致水淹車庫等情況，應由管理單位及時疏通解決，不可以此對抗業主的合法權利。因此，兩被告關於充電樁存在安全隱患的抗辯，法院不予採納。

其次，業主依法對其建築物專有部分享有佔有、使用、收益和處分的權利。業主可根據自己的意志，通過其選定的合法方式對建築物專有部分進行使用，但該使用方式應當符合該部分的規劃用途。本案所涉19號車位，其規劃用途為停放汽車。原告購買的特斯拉牌小汽車符合該用途，可以停放至該車位。但原告要求安裝的充電樁並非汽車本身，是否可安裝在19號車位上，法律並無明確規定，屬於科技進步帶來的新領域和法律空白點。法律空白可通過法律原則進行填補，故法院根據民法原則對車位用途進行理解。

我國《民法總則》第九條規定，民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境。原告購買的特斯拉牌小汽車，其使用的能源為電能，無廢氣排放，且不單純依賴化石能源，較燃油車輛更為清潔環保。在原告同樣需要使用機動車輛時，使用該汽車可減少對化石能源的消耗，且可利用電能，有助於節約資源。而缺少充電樁這一設施，會對原告使用該汽車帶來不便，從而降低原告使用該汽車的頻率和里程，亦難以利用電能。原告因此所減少使用的清潔能源，將會轉移至燃油汽車上實現，由此帶來的尾氣排放，會增加生態環境的負擔。因此，給原告使用清潔能源的車輛提供便利，有助於節約資源、保護生態環境。從上述民法原則出發，應當將充電樁視為充電汽車實現使用目的所不可或缺的設施。同時，本案所涉充電樁並非可移動設備，需要固定安裝使用。因此，法院認定原告有權在19號車位上安裝與其汽車相配套的充電樁，故判決支持原告訴請。

（生效裁判審判人員：李彥）

參考性案例第77號

深圳市喬安科技有限公司訴張某、上海凱聰電子科技有限公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛及因申請訴中財產保全損害責任糾紛案

關鍵詞 知識產權/外觀設計專利/

惡意訴訟/申請財產保全錯誤

裁判要點

行為人明知其訴訟行為缺乏法律依據和事實根據，以損害對方當事人利益或者為自己謀取不正當利益為目的，在訴訟中存在明顯不當且有違誠信的訴訟行為，造成對方當事人損失的，構成惡意訴訟，應承擔損害賠償責任。

因財產保全申請人存在過錯,造成財產保全錯誤，導致被保全人遭受損失的，申請人應承擔相應的損害賠償責任。

相關法條

《中華人民共和國民法總則》第120條

《中華人民共和國侵權責任法》第3條，第6條第1款

《中華人民共和國民事訴訟法》第105條

基本案情

被告張某是被告上海凱聰電子科技有限公司（以下簡稱凱聰公司）原法定代表人，其於2014年1月9日向國家知識產權局申請名稱為“監控攝像機（S421C）”的外觀設計專利（以下簡稱涉案專利），並於2014年6月25日獲得授權。2016年1月6日，張某向上海知識產權法院起訴原告深圳市喬安科技有限公司（以下簡稱喬安公司）侵害其已申請並獲授權的設計專利權（該案以下簡稱18號案）。張某起訴認為喬安公司銷售的“喬安1200線監控攝像頭”侵害了其享有的涉案外觀設計專利權，訴請賠償金額人民幣（以下幣種同）1,000萬元，並向法院申請財產保全。同年1月25日，上海知識產權法院裁定凍結喬安公司銀行賬戶及支付寶賬戶內的資金1,000萬元或查封其相同價值的其他財產。同年6月13日，喬安公司向原國家知識產權局專利複審委員會（以下簡稱複審委）針對前述涉案專利提起無效宣告請求。同年7月29日，上海知識產權法院作出一審判決駁回張某的訴訟請求；該判決生效後，法院於同年8月解除了前述財產保全措施。同年9月18日，複審委作出無效宣告請求審查決定，宣告涉案專利權全部無效。

法院另查明，2013年12月，被告凱聰公司已在淘寶網上公開銷售“421C凱聰”監控攝像頭產品。2014年1月，被告凱聰公司就淘寶網店上三位顧客購買上述監控攝像頭產品後給出差評一事，向上海市楊浦區人民法院起訴喬安公司不正當競爭（該案以下簡稱161號案），後被法院駁回全部訴訟請求。

2017年6月27日，原告喬安公司因被告張某及凱聰公司惡意提起知識產權訴訟以及申請訴中財產保全致其損害向上海知識產權法院提起訴訟。原告認為，被告張某在明知421C監控攝像機已經公開銷售的情況下，仍然以此申請外觀設計專利，並向原告提起專利侵權訴訟並申請財產保全，借專利維權之名行打擊商業競爭對手之實，給原告造成了巨大的經濟損失。鑑於被告張某提起惡意訴訟的所有費用均由被告凱聰公司支付，其違法行為的受益方也是被告凱聰公司，因此，兩被告應當承擔連帶民事責任。故請求法院判令：1.兩被告連帶賠償原告經濟損失100萬元；2.兩被告連續七日在其官方網站中文版、新浪網、搜狐網和網易網首頁顯著位置，以及《深圳特區報》《法制日報》《中國知識產權報》第一版顯著位置向原告賠禮道歉、消除影響。

裁判結果

上海知識產權法院於2018年12月27日作出（2017）滬73民初379號民事判決，判令：一、被告張某賠償原告喬安公司經濟損失共計254,000元；二、駁回原告喬安公司的其餘訴訟請求。一審判決後，被告張某不服，提起上訴。上海市高級人民法院審理認為，一審判決認定事實基本清楚，適用法律正確。遂於2019年8月19日作出（2019）滬民終139號民事判決：駁回上訴、維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為，喬安公司在本案中提起因惡意提起知識產權訴訟損害責任之訴和因申請訴中財產保全損害責任之訴，系兩個不同的訴由。兩者構成要件既有共同處，也有區別點，需要結合案情分別評價，故本案有兩個爭議焦點：一是張某提起18號案訴訟是否構成惡意訴訟；二是張某在18號案訴訟中申請財產保全是否構成申請財產保全錯誤。

關於第一個爭議焦點，張某提起18號案訴訟，後被法院判決駁回訴訟請求，喬安公司為該案付出了相應的訴訟成本，故惡意訴訟的行為要件、損害結果要件和因果關係要件均已具備。關鍵在於其主觀惡意的判斷，應從三個方面進行考量：一是行為人在提起訴訟時是否知曉其訴請缺乏法律依據或事實根據；二是行為人是否有損害對方當事人利益或者為自己謀取不正當利益的目的；三是行為人在訴訟中是否存在明顯不當且有違誠信的訴訟行為。本案中，凱聰公司在專利申請日前已經公開銷售了與專利基本相同的421C凱聰攝像機，故涉案專利實質上因缺乏新穎性而自始無效。張某作為凱聰公司當時的法定代表人，已經知道421C凱聰攝像機的在先銷售情況，卻仍以該無效專利提起專利侵權訴訟，屬於明知其訴請缺乏法律依據或事實根據。凱聰公司與喬安公司是同業競爭關係，張某在18號案中索賠高達1000萬元，明顯超出了外觀設計專利對產品利潤的貢獻，即便侵權成立也不會獲得法院全額支持，故張某提出的高額賠償訴請顯然具有維權以外的不正當目的。而且，張某應當預見到其提出1000萬元訴訟標的獲得法院全額支持的可能性極低，凍結喬安公司資金1000萬元會給喬安公司造成不必要損失，可見其提起訴訟具有損害喬安公司利益的不正當目的，且存在明顯不當、有違誠信的訴訟行為。綜上，可以認定張某提起18號案訴訟具有主觀惡意，構成惡意訴訟。

關於第二個爭議焦點，申請財產保全錯誤系一般侵權行為，適用過錯責任原則。申請保全人應當盡到足夠的注意義務。本案中，18號案訴訟系侵害外觀設計專利權糾紛，由於外觀設計專利在專利授權時不進行實質審查，其專利效力相對不穩定，故專利權人提起侵權訴訟能否勝訴具有很大的不確定性。張某在申請18號案訴訟保全時應當預見到其提出1000萬元訴訟標的獲得法院全額支持的可能性較低，故其申請凍結喬安公司的資金1000萬元金額明顯過高，且會給喬安公司造成不必要的損失。尤其是，在161號案中已出現凱聰公司在先銷售421C凱聰監控攝像機導致涉案專利喪失新穎性的證據，而張某作為凱聰公司法定代表人卻聲稱其不瞭解該情況繼而仍提起後續的18號案訴訟，可見張某未盡到合理注意義務。據此，張某申請18號案財產保全具有過錯，應當承擔損害賠償責任。

（生效裁判審判人員：唐震 陶冶 朱佳平）

參考性案例第78號

杉浦立身訴龔某股權轉讓糾紛案

關鍵詞 金融/上市公司股權/發行上市/隱名代持/公序良俗/投資收益分配/外國投資者

裁判要點

1.判斷法律法規以外的其它規則是否構成證券市場公共秩序性規則時，應從規則保護證券市場利益的社會整體性、規則制訂發佈的主體、程序以及公眾知曉度和認同度等方面進行綜合考量認定。

2.上市公司在證券發行過程中如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股權存在隱名代持，屬於證券市場的公共秩序性規則。行為人違反該公共秩序性規則，簽訂隱名代持證券發行人股權協議的，應認定為無效。

3.股權代持協議被認定為無效，投資收益不宜適用恢復原狀的，應根據公平原則，在充分考慮對投資收益的貢獻程度以及對投資風險的承受程度等情形下進行合理分配；當事人主張以標的股票變現所得返還投資款並分配收益的，符合意思自治原則，可予支持。

相關法條

《中華人民共和國民法總則》第8條、第143條、第153條第2款

《中華人民共和國合同法》第52條第4項、第58條

基本案情

杉浦立身系日本國公民，龔某系中國公民。2005年雙方簽訂《股份認購與託管協議》，約定杉浦立身以人民幣（以下幣種同）4.36元/股的價格向龔某購買上海格爾軟件股份有限公司（以下簡稱格爾軟件公司）股份88萬股，並委託龔某管理；龔某根據杉浦立身的指示處分股份，對外則以自己名義行使股東權利，將收益及時全部交付給杉浦立身。2017年格爾軟件公司在上海證券交易所首次公開發行股票並上市，在股票發行上市過程中，龔某作為股東曾多次出具係爭股份清晰、未有代持的承諾。2018年格爾軟件公司向全體股東按每10股派發現金紅利4元，用資本公積按每10股轉增4股的比例轉增股本。之後，龔某名下的格爾軟件股份數量增加至123.2萬股。之後雙方對《股份認購與託管協議》的效力和股份收益分配發生糾紛訴至法院，杉浦立身請求判令龔某交付格爾軟件股份的收益（包括配股、送股所取得的所有股票收益）或者按照格爾軟件股份市值返還投資款，賠償2017年紅利損失以及因維權而發生的律師費150，000元、保全擔保服務費30,000元。

裁判結果

上海金融法院於2019年4月30日作出(2018)滬74民初585號民事判決，判令：一、龔某於判決生效之日起十日內向杉浦立身支付2017年現金紅利352,000元（扣除應繳納稅費）的70%；二、杉浦立身可在判決生效後十日內與龔某協商，對龔某名下123.2萬股格爾軟件公司股票進行出售，若協商不成，杉浦立身可申請對上述股票進行拍賣、變賣，上述股票出售、拍賣、變賣所得款項中優先支付杉浦立身投資款3,836,800元，若所得款項金額超過投資款金額，超過部分的70%歸杉浦立身所有，剩餘部分歸龔某所有；三、龔某應於判決生效之日起十日內向杉浦立身支付律師費100,000元、保全擔保服務費30,000元；四、駁回杉浦立身的其餘訴訟請求。

一審宣判後，原、被告雙方均未上訴，判決已發生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認為，我國《民法總則》第一百五十三條第二款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效”。公序良俗的概念具有較大彈性，在具體案件中應審慎適用，人民法院應避免過度克減民事主體的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良風俗。證券領域的公共秩序性規定應先根據該領域的法律法規予以判斷，在上位法律無明確規定的情況下，判斷某一規則是否構成公共秩序性規定時，應從實體正義和程序正當兩個層面進行考量：

第一，就實體正義而言，我國《證券法》是我國證券市場的基本法，其第一條規定的立法目的是規範證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。因此，證券市場的公共秩序應是體現《證券法》立法宗旨，屬於證券市場基本交易規範，關涉證券市場根本性、整體性利益和廣大投資者合法權益，一旦違反將損害證券市場基本交易安全的基礎性秩序。一方面，股票發行上市是證券市場的基本環節，經此環節，公司的股權結構發生重大變化，股東範圍擴至公開市場上潛在的廣大投資者，證券市場嚴格的監管標準也對公司治理能力提出更高要求，因此發行人的股權結構清晰就顯得十分重要。如果發行人的股權不清晰，不僅會影響公司治理的持續穩定，還會影響公司落實信息披露、內幕交易和關聯交易審查、高管人員任職迴避等證券市場的基本監管要求，容易引發權屬糾紛。為此，中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）於2006年5月17日頒佈的《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”另一方面，上市公司披露的信息是影響股票價格的基本因素。要求上市公司在股票發行上市的過程中保證信息的真實、準確、完整，是維護證券市場有效運行的基本準則，也是廣大投資者合法利益的基本保障。發行人的股權結構是影響公司經營狀況的重要因素，屬於發行人應當披露的重要信息。對此，《證券法》第六十三條規定：“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”第六十八條第三款規定：“上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。”綜合上述兩方面的分析可以看出，發行人必須股權清晰，股份不存在重大權屬糾紛，且上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。申言之，即發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形。法院認為，上述規則屬於證券市場基本交易規範，關係到以信息披露為基礎的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權益，從實體正義層面認定符合證券市場公共秩序的構成要件。

第二，就程序正當而言，《證券法》第十二條規定：“設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批准的國務院證券監督管理機構規定的其他條件”。《證券法》本身並未對股份公司公開發行股票的具體條件作出規定，而是明確授權證監會對此加以規範。證券市場具有創新發展快、專業性強等特點，欲實現《證券法》規範目的，離不開專業監管機構的依法監管。因此，《證券法》第七條規定：“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。”證監會作為由《證券法》規定，經國務院批准，對證券行業進行監督管理的專門機構，在制定股票發行上市規則方面具有專業性和權威性。法院認為，《證券法》授權證監會對股票發行上市的條件作出具體規定，實質是將立法所確立之原則內容交由證監會予以具體明確，以此形成能夠及時回應證券市場規範需求的《證券法》規則體系。證監會在制定《首次公開發行股票並上市管理辦法》的過程中向社會公開徵求意見，制定後也向社會公眾予以公佈，符合規則制定的正當程序要求，而且上述辦法中關於發行人股權清晰不得有重大權屬糾紛的規定契合《證券法》的基本原則，不與其他法律、行政法規相沖突，已經成為證券監管的基本規範和業內共識。發行人信息披露義務由《證券法》明文規定，經嚴格的立法程序制訂。因此，發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形，從程序層面亦符合證券市場公共秩序的構成要件。

結合上述兩點分析，法院認為，發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形，屬於證券市場中應當遵守、不得違反的公共秩序。本案中，格爾軟件公司上市前，龔某代杉浦立身持有股份，以自身名義參與公司上市發行，隱瞞了實際投資人的真實身份；在格爾軟件公司對外披露事項中，龔某名列其前十大流通股股東。杉浦立身和龔某雙方的行為構成了發行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益，故依據《民法總則》第八條、第一百四十三條、第一百五十三條第二款和我國《合同法》第五十二條第四項的規定，應認定為無效。

關於係爭股份和相關投資收益歸屬問題。股權代持協議被認定無效後，根據《合同法》第五十八條的規定，“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”無效合同財產利益的處理旨在恢復原狀和平衡利益，亦即優先恢復到合同訂立前的財產狀態，不能恢復原狀的則應當按照公平原則在當事人之間進行合理分配。按照上述原則，本案中，首先，係爭格爾軟件股份應歸龔某所有，龔某作為格爾軟件公司股東圍繞公司上市及其運營所實施的一系列行為有效；其次，本案中不存在投資虧損使得股份價值相當的投資款貶損而適用過錯賠償的情形，故杉浦立身向龔某支付的投資款3,836,800元應予返還；再次，係爭格爾軟件股份的收益，包括因分紅以及上市而發生的大幅增值，並非合同訂立前的原有利益，而是合同履行之後新增的利益，顯然不屬於恢復原狀之適用情形。如何分配應由雙方當事人協商確定，協商不成的應當適用公平原則合理分配：即根據對投資收益的貢獻程度以及對投資風險的承受程度等情形，即“誰投資、誰收益”與“收益與風險相一致”進行合理分配。首先，從雙方之間支付資金，訂立協議和股份過戶的時間順序來看，龔某並無出資以最終獲得股份所有權的投資意圖。反之，杉浦立身的投資意圖則顯著體現於係爭《股份認購與託管協議》中，即通過支付投資款以換取係爭股份的長期回報。因此，投資係爭股份的資金最初來自於杉浦立身，亦是杉浦立身實際承擔了長期以來股份投資的機會成本與資金成本。其次，雖然係爭《股份認購與託管協議》無效，但無效之原因系違反公序良俗而非意思表示瑕疵，因此該協議中關於收益與風險承擔的內容仍體現了雙方的真實意思。根據約定，龔某須根據杉浦立身的指示處分系爭股份，並向其及時全部交付收益。庭審過程中，雙方亦確認龔某在代持期間未收取報酬。可見在雙方的交易安排中，龔某僅為名義持有人，實際作出投資決策和承擔投資後果的系杉浦立身本人，若發生格爾軟件公司上市失敗或經營虧損情形，最終可能遭受投資損失的亦是杉浦立身。根據上述兩方面的考慮，法院認為應由杉浦立身獲得係爭股份投資收益的大部分。同時，龔某在整個投資過程中起到了提供投資信息、交付往期分紅，配合公司上市等作用，為投資增值做出了一定貢獻，可以適當分得投資收益的小部分。綜合上述情況，杉浦立身應當獲得投資收益的70%，龔某應當獲得投資收益的30%。案件審理中，龔某表示無力籌措資金，申請將係爭格爾軟件股份進行拍賣、變賣，就所得款項減除成本後在雙方當事人之間進行分配。杉浦立身對此予以同意。法院認為，此為雙方當事人就係爭股份處置方式及由此確定可分配之股份收益範圍達成一致意見，屬於依法處分自身權利的行為，不違反法律法規的禁止性規定，可予支持。

（生效裁判審判人員：肖凱 竺常贇 沈竹鶯）

參考性案例第79號

鄭某訴中國證券監督管理委員會、上海監管局、中國證券監督管理委員會行政監管措施決定及行政複議決定案

關鍵詞 行政/監管談話/頂格申購/責任認定

裁判要點

在證券公司違反風險管理規定的情況下，對合規和風控負責人是否正當履行職責的審查應綜合考量如下因素：是否書面出具過合規審查意見等與履行職責有關的文件、資料；在法律、法規和準則發生變動時，是否及時主動向公司提出過評估、修改和完善公司管理制度的建議；當難以對公司行為合規性作出判斷時，是否事前向證券監管機構或者自律組織諮詢；在發現公司違法違規行為發生後，是否及時履行報告義務，提出處理意見，並督促整改，以有效避免違法違規行為的再次發生。

相關法條

《中華人民共和國證券法》第7條

基本案情

2016年9月，多家媒體對部分公募基金、專戶產品、集合計劃在參與新股網下申購過程中存在超額申報、獲取超額收益的行為進行了報道。中國證券監督管理委員會上海監管局（以下簡稱上海證監局）對媒體報道情況進行了專項核查，要求包括上海光大證券資產管理有限公司（以下簡稱光大資管公司）在內的多家機構對新股申購情況進行自查，並對自查情況進行了核實。上海證監局對光大資管公司相關人員進行了談話取證，對光大資管公司進行了現場核查，調取了相關證據材料。

經核查發現，自2016年6月1日起，光大資管公司14只產品在參與35只股票網下申購時出現379次申報金額超過產品現金總額的情況。上海證監局認為，鄭某作為光大資管公司的合規總監兼首席風險官，未能有效履行合規風控的管理職責。上海證監局於2017年3月6日對鄭某作出滬證監決[2017]18號《行政監管措施決定書》（以下簡稱被訴監管措施），主要內容為：鄭某所在的光大資管公司在集合資產管理計劃申購新股過程中，多隻集合計劃的申報金額超過集合計劃現金總額。上述行為違反了《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》（中國證監會令第93號）（以下簡稱《資管辦法》）第三條第一款、《證券公司集合資產管理業務實施細則》（中國證監會公告[2013]28號）（以下簡稱《資管細則》）第三十四條的規定。鄭某作為該公司合規總監和首席風險官，未有效履行合規風控的管理職責，按照《資管辦法》第五十六條第一款的規定，要求鄭某攜帶有效的身份證件，於2017年3月14日15時30分，到上海證監局指定地點接受監督談話。該監管措施決定於2017年3月8日送達鄭某。2017年3月14日，上海證監局對鄭某實施了監管談話。鄭某對被訴監管措施不服，於2017年5月3日向中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）申請行政複議。複議審理期間,中國證監會因案情複雜，決定延期。中國證監會於2017年8月3日作出[2017]104號《行政複議決定書》（以下簡稱“被訴複議決定”），認為雖然2015年底中國證監會修訂的《證券發行與承銷管理辦法》（中國證監會令121號）（以下簡稱《發行承銷辦法》）規定，投資者在申購新股時無需繳付申購資金，獲得配售後再按時足額繳付認購資金，但《資管細則》關於集合計劃申購新股的專門規定仍然有效。因此，光大資管公司通過集合計劃申購新股的，應當遵守《資管細則》關於新股申購金額不得超過集合計劃現金總額的規定。鄭某作為光大資管公司的合規總監和首席風險官，在新股申購的相關法規發生變動後，並未能及時建議並督導公司評估其對公司合規管理的影響，而對集合計劃申購新股的上限問題作出與法律規定不符的個人解釋，對於公司存在的頂格申購情況亦未採取有效的事前風控措施。上海證監局根據公司自查情況，對公司相關人員進行多次談話取證，並前往公司進行現場核查，未發現鄭某所稱的本案處理程序不合法的情況。根據我國《行政複議法》第二十八條第一款第（一）項的規定，決定維持被訴監管措施。被訴複議決定於2017年8月15日送達鄭某。

鄭某不服，訴至上海市浦東新區人民法院，請求撤銷被訴監管措施及被訴複議決定。

裁判結果

上海市浦東新區人民法院於2017年11月15日作出（2017）滬0115行初874號行政判決，駁回原告鄭某的全部訴訟請求。鄭某不服一審判決，上訴至上海市第三中級人民法院。上海市第三中級人民法院於2018年4月8日作出（2018）滬03行終34號行政判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：

第一，關於光大資管公司的行為是否違規的問題。《資管細則》第三十四條規定，集合計劃申購新股，可以不設申購上限，但是申報的金額不得超過集合計劃的現金總額，申報的數量不得超過擬發行股票公司本次發行股票的總量。光大資管公司的行為顯已違反了《資管細則》的規定。2015年《發行承銷辦法》改變了原先新股申購時需繳付申購資金的申購預繳款制度，不能通過先繳款驗資來防控頂格申購，是否意味著已取消對頂格申購的限制？法院認為，首先，從文義來看，兩項規定內容之間並無矛盾，不存在新舊替代的關係。其次，從規制對象和適用範圍來看，證券資管公司按照《發行承銷辦法》對市場投資者的一般性規定進行申購，但必須遵守《資管細則》對從事集合資產管理業務的專門規定。再次，從制定目的來看，《資管細則》對集合計劃申購新股的限制規定能夠防範證券公司利用優勢地位損害中小投資者的利益，有利於維護市場的公平、公正秩序；也可防範極端情況下新股成功申購金額達到集合資產計劃的一定規模甚至超過集合計劃現金總額所導致的流動性風險。2015年《發行承銷辦法》對新股申購制度的修訂，有效避免了投資者為籌集保證金所帶來的市場風險，但如以此推斷出集合計劃頂格申購具有合理性，則與《發行承銷辦法》的修訂目的相悖。集合計劃頂格申購一方面會增加資金的流動性風險，抵充了普通中小投資者增加的新股認購機會，同時也不利於監管機構維護金融市場的秩序與穩定。

第二，關於對公司合規總監和首席風險官的責任認定問題。《證券公司合規管理試行規定》《證券公司全面風險管理規範》對合規總監和首席風險官的職責作了相應的規定。法院認為，首先，關於合規審查職責。依照相關規定，合規總監應當出具書面的合規審查意見，將與履行職責有關的文件、資料存檔備查，並對履行職責的情況作出記錄。鄭某提交的微信記錄等證據，僅證明其對所在公司個別業務員的諮詢作出過答覆，亦未提交可供存檔備查證明其已履行職責的相關記錄。其次，關於評估、監測、修改完善及報告、建議職責。2015年《發行承銷辦法》對新股申購制度作出了修訂。但本案中經核查，光大資管公司仍沿用2014年6月發佈的相關制度。鄭某未對公司合規管理影響、風險水平進行評估監測，亦未提出相應的修改、完善及管理建議。再次，關於向證券監管機構或者自律組織進行諮詢的問題。鄭某於2016年9月1日才向監管機構進行了諮詢。此時光大資管公司已經多次發生頂格申購的事實。第四，關於是否有效實施監督檢查和風險管理職責的問題。鄭某對是否實施了有效的合規風控的陳述互相矛盾。假如如其所述事先回復了業務人員不得頂格申購，則在公司進行頂格申購的情況下，鄭某亦應當履行相應的檢查、報告以及提出制止和處理意見、督促整改的職責。

（生效裁判審判人員：王秋良、張文忠、姚佐蓮）