【專業解讀】
根據《城鄉規劃法》等有關法律之規定，違法建築是指沒有辦理建設許可手續，或者沒有按照建設許可內容進行建設的行為。筆者作為一名長期專注不動產徵收業務的律師，在現實中，如果嚴格依據法律規定，那將有很多的建築物，可能都會涉嫌違法建築。不過，對於違法建築的處理，法律亦規定，一是補辦手續，二是限期拆除。對於那些嚴重影響城鄉規劃實施的建築，才能實施拆除行為。一般來講，現存的違法建築往往並不沒有違反城鄉規劃。
對於違法建築的認定和處理，我們認為雖然法律有著明確的規定，但中國現實的情況是複雜的。實踐中，雖有法律規定，但法律的執行落實與法律規定有較大的差距，故違法建築的認定和處理，要考慮中國法治建設進程、機關依法行政的能力水平，以及民生保障、經濟發展等客觀因素。既然違法建築的成因是複雜的，那麼對違法建築的處理也應區別情況。
不管是以前的《拆遷條例》，還是現行的《徵收條例》，均規定違法建築不予補償。我們認為此規定，違反了《物權法》、《城鄉規劃法》的規定精神，也缺乏比例原則的行政法依據。如果按此執行的話，往往會引發極大的社會矛盾。當然，在不動產徵收的實踐中，不少地方機關以查處違法建築為手段，來促進徵收搬遷工作。甚至，有的地方以拆違代替徵收，進行運動式的拆除違法建築。
那麼，對於違法建築如何補償，實踐中爭議很大。筆者認為，不動產徵收其本質在於土地使用權的流轉。對於違法建築的補償，應當由徵收雙方當事人本著以下原則進行協商確定。
1、對於地方機關確定了徵收範圍並公佈後，搶建的建築物，其建設的主觀惡意是明顯的，對於搶建部分，應當不予補償；
2、對於沒有合法土地使用權來源，隨意佔用土地的建築物，應當不予補償；
3、對於嚴重影響當時城鄉規劃部分的建築物，應當不予補償；
4、除以上情況外，對於有合法的用地來源或歷史遺留因素，但沒有辦理建設手續的，地方機關應當保障被徵收人的居住條件或生產經營條件。
【案例評析】
基本案情：
孫先生等居民的房屋位於包頭市九原區賽汗街道永茂隆村，辦理國有土地使用權證及房屋所有權證的情況不一。因有關城市建設項目需要，2016年6月28日，包頭市九原區政府發佈《關於永茂隆棚戶區改造項目國有土地上房屋徵收決定的公告》，一併公告《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收補償方案》，孫先生等居民房屋位於徵收範圍內。從孫先生等居民收到內蒙古金正房地產價格評估有限公司作出的《房地產評估報告》，評估報告的附件4為包頭市九原區政府成立九原區房屋徵收項目區內未經產權登記建築物認定和處理工作小組，所作出的《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目區內未經產權登記建築物認定處理意見書》。
認定和處理意見為：2016年8月25日，九原區政府組織國土、規劃、住建、住房保障、城市執法、市場監督、地稅等相關職能部門對永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目王佔祥等105戶被徵收人的未經產權登記建築物進行入戶調查（調查結果詳見附表1）。經調查瞭解，各部門結合國家相關法律、法規政策，對永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目該105戶被徵收人所有的未經產權登記建築物作出如下認定處理意見：以《國有土地使用證》、《準建證》、宅基地劃撥證明等合法有效證明材料登記面積或被徵收房屋院落佔地面積乘以容積率0.75作為容積率規定面積。
1、院落可提供《房屋所有權證》、《國有土地使用證》、《準建證》和宅基地劃撥證明中任何一種合法有效證明材料，容積率0.75以內實有的具備居住條件的未經產權登記建築物貨幣補償標準按照《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收補償方案》中有《房屋所有權證》住宅價格下浮6%進行貨幣補償，回遷安置標準按照1:1.05的標準進行安置。容積率0.75以內不具備居住條件的房屋及超出容積率0.75的未經產權登記建築物部分，按照《包頭市國有土地上房屋徵收與補償辦法》“附表2”中關於徵收居民自建房補助標準進行工料成本補助，磚混600元/平方米、磚木500元/平方米、土木400元/平方米、其他200元/平方米。
2、院落無法提供任何合法有效證明材料的，未經產權登記的房屋按照《包頭市國有土地上房屋徵收與補償辦法》“附表2”中關於徵收居民自建房補助標準進行工料成本補助，磚混600元/平方米、磚木500元/平方米、土木400元/平方米、其他200元/平方米。未經產權登記建築物處理結果詳見附表2，附表2中為每戶未經產權登記建築的面積及補償標準。內蒙古金正房地產價格評估有限公司根據《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目區內未經產權登記建築物認定處理意見書》對未經產權登記房屋面積進行評估，並出具《房地產評估報告》。孫先生等居民不服此認定處理意見書，向法院提起了行政訴訟，請求撤銷此認定處理意見書。
司法裁判：
內蒙古自治區包頭市中級人民法院作出了（2016）內02行初116號《行政裁定書》，裁定認為：被告作出《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目區內未經產權登記建築物認定處理意見書》屬於被告在房屋徵收與補償工作過程中，為推動徵收程序的進行，對未經產權登記建築物的姓名、入戶編號、面積、補償標準的一種調查認定，是徵收補償過程中的階段性過程行為。根據《行政訴訟法》第12條第1款第5項及《徵收條例》第14條、第26條規定，原告應對徵收決定和徵收補償決定提起行政訴訟和行政複議來救濟原告的合法權益。遂裁定駁回了原告的起訴。原告不服提起上訴。
內蒙古自治區高級人民法院作出了（2017）內行終257號《行政裁定書》，裁定認為：被上訴人作出《九原區永茂隆棚戶區改造國有土地上房屋徵收與補償項目區內未經產權登記建築物認定處理意見書》是被上訴人在房屋徵收與補償工作過程中，為推動徵收程序的進行，對未經產權登記建築物的姓名、入戶編號、面積、補償標準的一種調查認定，該處理意見書不具有可訴性，不屬於法院行政訴訟受案範圍。遂裁定駁回上訴、維持原裁定。上訴人不服向最高法院提起再審。
最高人民法院作出了（2018）最高法行申1730號《行政裁定書》，裁定認為：本案的焦點問題是再審被申請人對未經產權登記建築物認定處理意見書是否屬於法院行政訴訟的受案範圍。
根據《徵收條例》第24條第2款規定，在國有土地上房屋徵收過程中，有關部門依法對徵收範圍內未經登記的建築進行調查、認定和處理，僅是對嗣後評估機構依法作出評估報告，以及市、縣級行政機關依法決定補償作出準備、創造條件，其本身並不對徵收補償法律關係產生終局性影響，不在行政機關與被徵收人之間直接設定行政法上權利義務關係，因而不屬於行政訴訟的受案範圍。
再審申請人對評估報告確定的被徵收房屋價值有異議的，可以對評估報告依次申請複核和鑑定。如果在徵收過程中對於補償方式或者補償數額等涉及其本人的具體權益有異議，其完全有權利針對後續的經過評估後作出的分戶徵收補償決定或者其與徵收部門所達成的徵收協議，以依法申請行政複議或者行政訴訟尋求救濟的前提下，其起訴要求撤銷被訴認定處理意見書缺乏必要性。遂裁定駁回再審申請人的再審。
簡要評析：
本案中,被徵收人基於居住必需及完善房屋使用功能，在合法的土地使用權上，建設了有關建築物、附屬物，沒有辦理有關建設手續，沒有辦理產權登記。對於這樣的建築及附屬物，如果適用《徵收條例》第24條所規定的，違法建築不予補償，這是與《物權法》等上位法規定精神不符，與複雜的現實情況及情理不符。但對於此類建築給予什麼樣的補償安置標準，這需要認真聽取被徵收人的意見後，結合被徵收人不動產區位、土地面積、建築面積、房屋性質、工作生活等情況，本著最大限度地保障被徵收人居住、生活條件，作出認定處理。涉案認定處理意見，並沒有在發佈徵收決定公告前作出，更沒有在徵收補償安置方案中體現。
嚴格地講，本認定處理意見既屬於行政決定，也屬於徵收補償標準方案，這直接影響到被徵收人的合法權益。被徵收人對此提起行政訴訟，雖然一審、二審、再審法院均作出駁回裁定。但筆者認為，首先，本認定處理意見的內容是對未經登記房屋的徵收補償方案，但其在徵收公告發布以後作出的，與徵收公告一併發佈的徵收補償方案中也沒有體現認定處理意見，故對認定處理意見的審查，在徵收決定案件中審查是不可能的；
其次，評估公司依據認定處理意見作出的評估報告，評估公司及專家委員會無權推翻此行政決定，更不用說行政機關現實中對評估的干預了，寄希望於對評估報告在複核、專家鑑定中解決此問題，根本是不大可能的；再次，本認定處理意見系獨立的行政行為，系應當獨立保障行政相對人訴權的行政行為。法院在對徵收補償決定案件審查中，對於評估報告的審查，很難觸及評估依據等問題，對於未經登記的房屋認定處理，本來就是很複雜，也是行政自由裁量問題，是行政行為的合理性問題，所以，寄希望在徵收補償案件中審查認定處理意見的合法性，極可能是一種奢望。
【專業應對】
在不動產徵收實踐中，要充分認識到違法建築成因的複雜性，特別是有的地方機關刻意降低徵收成本，而揮舞拆除違法建築的大棒時，被徵收人要勇於拿起法律武器維護自身合法利益。對於負有查處違法建築職能的行政機關以及審判職能的司法機關，要準確理解把握涉及違法建築規定的精神內涵，要充分認識到現實的複雜性和中國法治建設的實際狀況，作好處理、裁判，以切實維護被徵收人的合法權益。
【法規鏈接】
《物權法》
第42條 為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。
徵收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被徵地農民的社會保障費用，保障被徵地農民的生活，維護被徵地農民的合法權益。
徵收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被徵收人的合法權益；徵收個人住宅的，還應當保障被徵收人的居住條件。
任何單位和個人不得貪汙、挪用、私分、截留、拖欠徵收補償費等費用。
第135條 建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有佔有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施。
第152條 宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有佔有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。
《土地管理法》
第62條 農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。
農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，並儘量使用原有的宅基地和村內空閒地。
農村村民住宅用地，經鄉（鎮）行政機關審核，由縣級行政機關批准；其中，涉及佔用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。
農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准。
第74條 違反本法規定，佔用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、採石、採礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上行政機關土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以並處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第76條 未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地的，由縣級以上行政機關土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對非法佔用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
超過批准的數量佔用土地，多佔的土地以非法佔用土地論處。
第77條 農村村民未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地建住宅的，由縣級以上行政機關土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋。
超過省、自治區、直轄市規定的標準，多佔的土地以非法佔用土地論處。
《城鄉規劃法》
第64條 未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人行政機關城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。
第65條 在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮行政機關責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
第66條 建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣行政機關城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以並處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：
（一）未經批准進行臨時建設的；
（二）未按照批准內容進行臨時建設的；
（三）臨時建築物、構築物超過批准期限不拆除的。
《徵收條例》
第16條 房屋徵收範圍確定後，不得在房屋徵收範圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。
房屋徵收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。
第24條 市、縣級人行政機關及其有關部門應當依法加強對建設活動的監督管理，對違反城鄉規劃進行建設的，依法予以處理。
市、縣級行政機關作出房屋徵收決定前，應當組織有關部門依法對徵收範圍內未經登記的建築進行調查、認定和處理。對認定為合法建築和未超過批准期限的臨時建築的，應當給予補償；對認定為違法建築和超過批准期限的臨時建築的，不予補償。
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