一、“从犯”问题，有不同的裁判观点
组织、领导传销活动罪中关于组织者、领导者是否应当区分主犯与从犯的问题，司法实践中存在非常大的分歧。
笔者曾办理的一起传销犯罪，东莞市第二人民法院于2019年8月19日作出的一起组织、领导传销活动罪的判决，案号为：（2019）粤1972刑初1290号，法院认为：“在共同犯罪中，被告人非传销组织的骨干人员，并非传销组织的发起、策划、操纵者，在该传销组织推进过程中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。”本案中，法院认定被告人为从犯。类似在组织、领导传销活动罪区分主犯与从犯的做法，在中国裁判文书网中也随处可见。
笔者也在其中找到一起不认定主犯与从犯的判例，昆明市呈贡区人民法院判决的一起组织、领导传销活动罪，案号为：（2016）云0114刑初500号，法院认为：“各被告人通过传销活动，骗取他人财物，对此各被告人有共同犯意，本罪主体已确定为组织者、领导者，不宜在组织者、领导者中再区分主、从犯，将根据各被告人在传销组织中的作用大小予以判处。”
这两份司法判决，对组织、领导传销活动罪中是否存在主犯与从犯的问题作出了完全相反的认定。笔者撰写本文主要针对下列几个问题进行探讨：
第一，组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者是不是等同于主犯？第二，组织、领导传销活动罪中关于领导者、组织者再次划分从犯的观点是否科学？第三，组织、领导传销活动罪中，“从犯”（起次要或辅助作用的行为人）是否构成该罪？第四，被利用者，是否构成犯罪？
二、组织者、领导者与主犯概念契合
刑法第二十六条规定：
“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。
根据主犯处罚方式不同，学界通说认为，主犯包括两类，一是首要分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。首要分子除了要对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，还要对集团所犯的全部罪行承担责任。其他主犯的处罚原则，按照其参与的全部犯罪承担刑事责任。
2009年刑法修正案七颁布，刑法第二百二十四条之一条规定了组织、领导传销活动罪，该罪的条文为处罚领导者与组织者。黄太云在“《刑法修正案（七）》内容解读”一文中认为：
“修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。”
根据此观点，立法层面的意思应该是打击组织者、领导者，不处罚一般参与人员，这类组织者、领导者结合刑法第九十七条的规定：首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。所以立法层面，将传销犯罪的组织者、领导者限定在首要分子的范围。
但是司法解释作了扩张。2013年11月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定：
“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”
传销犯罪是处罚传销组织还是处罚传销活动，立法上有争议，但是实践中传销犯罪既处罚传销组织，又处罚传销活动。所以《意见》第二条第一款认为在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，根据刑法第九十七条规定，我们认为所以这类人员应当是传销犯罪的首要分子。《意见》第二条第二、三、四、五款的规定，应当是主犯，不是首要分子应属于其他主犯之情形。
笔者认为，何谓组织、领导传销活动罪的组织者与领导者，刑法的处罚在于首要分子，而司法解释的处罚把主体扩大到除了首要分子这外的主犯，司法解释能否扩大处罚主体的范围，在此不予讨论，但笔者认为组织、领导传销活动罪的组织者与领导者与主犯的内涵、外延相容，相契合。
所以组织、领导传销活动罪的组织者与领导者其实就是传销组织或传销活动的主犯，这类主犯若需要再进行划分，可以朝首要分子或非首要分子的划分角度进行量刑上的细划。但是若将组织、领导传销活动罪的组织者与领导者，又进一步划分主犯与从犯，这明显违反了刑法的规定。
法院不能认为一方面认定被告人系组织、领导传销活动罪的组织者与领导者，另一方面又认为其传销组织推进过程中起辅助作用，是从犯；一方面认为被告人为传销组织的扩大、建立起着关键作用，另一方面又认为其在传销组织扩大过程中的作用是辅助的。
而且在其他类似的集团犯罪中，如组织、领导黑社会性质组织罪中，司法实践从来不对组织者、领导者内部进行主、从犯的划分。因此司法实践对组织、领导传销活动罪的组织者与领导者重新划分主、从犯，违反刑法的基本制度。
三、真正意义上的“从犯”不构成该罪
如前所述，区分了主犯与从犯，组织者、领导者与一般参与者的关系后，其中部分一般参与者是可以属于“从犯”，根据上述原理，“从犯”（既然不构成此罪，用“从犯”的称谓本是不合适的，但为了方便本文的撰写，沿用此概念）不构成此罪。但是这里包括几个问题，第一，“从犯”是传销组织的“从犯”，还是传销活动的“从犯”？第二，“从犯”可能构成什么罪？
严格来讲区分传销组织的“从犯”与传销活动的“从犯”是不科学的，只是为能够通过行为属性的不同来划分这两者之间的区别。我们把传销组织内部工作人员称之为传销组织的“从犯”，把传销组织发展的下线参与传销活动的人员称之为传销活动的“从犯”。
1. 传销组织的“从犯”
传销组织的从犯，这类人员一般对不会参与传销组织的“投资”，不会成为“缴纳费用或者购买商品、服务等方式”加入传销组织。 一般认为传销组织内部的除领导者、组织者之外的工作人员，均可能属于传销犯罪的“从犯”，现实中如何区分，主要依据其工作性质，工作行为，以及传销组织中的地位来进行综合判断。
传销组织的“从犯”其行为的性质是对传销犯罪的实施起到辅助作用或帮助作用，重点需要考察此类人员的主观动机，我们知道组织、领导传销活动罪是具有骗取财物的主观故意，这些人员是否具有传销组织的骗取财物的认知，应当结合其行为来进行考察。
如行为人狂热地四处宣扬传销组织的“政策”、“信息”或其他吸引他们加入传销组织的宣传资料，但是自己却从未缴纳费用等方式加入传销组织，这种“心口不一”的方式，可以认定主观故意上具有骗取他人财物的心理动机，由于其行为不属于传销组织的主犯，所以属于“从犯”。
2.传销活动的“从犯”
传销活动的“从犯”问题比较复杂。传销活动的“从犯”，是通过缴费等方式加入传销组织，可以逐渐认识到传销组织的本质。部分人员为了套现或谋利，或是意图通过自己的努力能够达到传销组织金字塔结构的“上层”。这类人员起初是一个受害者，后转变成欺诈者，司法实践中处罚了大量此类人员，但是却几乎没有看到把道理说透的判决。判断此类人员，非常复杂，涉及如下几个问题：
首先，何为传销活动？比如说举办一场大型的传销公开课，认为属于传销活动没有问题。但是传销组织举办一次没有任何传销目的的旅游活动，是否属于传销活动，就有非常大的争议。更甚者，单人一对一的网络上发展会员，是否属于传销活动？如果不是，如何界定传销活动的范围与处罚标准等等。司法实践中，有认定传销组织团队出去旅游为传销活动，把组织旅游的人认定为传销活动罪的领导者、组织者；有把四五个人组织了一场十个人左右的讲课，也认定为传销活动的，把讲课者认定组织者、领导者。所以立法需要一个详细的界定，传销活动不是不可以处罚，但是需要量化。
其次，主观心理状态何时转变？作为一般参与人员的心理转变是一个很复杂的过程，有些参与人员一直处于被骗状态，而有些参与人员可以从受害人向施害人身份转变。笔者认为，可以从两个方面来判断：
一是参与人员是否从中获得经济利益，现实中很多法院把“电子币”视为参与人员获利，这个观点是错误的，“电子币”只是传销组织诈骗他人“投资”的一段媒介，而且“电子币”本身没有价值，只有通过兑现“电子币”后获利的资金或其他权益，才能认定其获取了利益。
二参与人员是否有持续的“投资”或拉近亲属参与“投资”，持续“投资”是证明仍然陷入传销圈套中，正常理性的人在明白骗局后不会继续投钱。近亲属是身边最亲近的人，母亲拉儿子参与传销，或丈夫拉妻女一起传销，兄弟拉姐妹传销等等，中国人的传统对待家庭还是讲诚、德、信，所以拉近亲属入伙传销，证明其被主观心理状态陷入传销欺诈的可能是很高的。
3.“从犯”一定是无罪吗？
张明楷教授认为一般参与行为不可能成立组织、领导传销活动罪，但是不代表参与行为不成立任何犯罪。就诈骗型传销活动而言，参与人员的行为仍然可能成立集资诈骗等犯罪，也有可能作为诈骗犯罪的从犯。
处罚有诈骗故意的“从犯”，的确具有刑法上的非难。笔者认为传销组织工作人员中，具有诈骗故意的“从犯”，金额与人员满足集资诈骗罪入罪的，可以按集资诈骗罪“从犯”定罪量刑；对于加入传销组织的被骗人员，事后转变成具有诈骗故意情形的，若金额与人员达不到集资诈骗罪，可以按诈骗罪的“从犯”定罪量刑。
四、被利用者，不构成犯罪
一般参与人员，就主观心理状态而言，可以为两种，一种是具有欺诈的故意，但非传销组织、传销活动的领导者、组织者，这类人员是可能构成其他犯罪的“从犯”；另一类人员是没有诈骗的故意，陷入传销组织欺骗下的积极参与传销活动或领导、组织了某个具体活动的人员，这类人应该是刑法上的被利用者。
这类参与传销人员有如下特点：1.主观上被传销组织蒙骗，陷入认识错误。2.投入资金或缴纳会费成为传销组织的下线之一。3.参加或积极参加，甚至组织、领导了部分传销活动，被部分会员认为属于传销组织的核心层。4.积极发展下线，在传销组织中可能属于下线较多人员。5.对传销组织有的深刻认同感，认为传销组织合法、合规。
我们认为此类人员属于刑法上被利用者的身份，缺乏组织、领导传销活动罪主观上的骗取他人财物的主观故意。司法实践中，有些办案人员认为骗取财物不是此罪的构成要件要素，把此类人员认定为传销犯罪的组织者、领导者，我们认为这个观点是错误的，“骗取他人财物”是组织、领导传销活动罪最核心的主观要素。
首先，在传销犯罪的条文中，明确注明了“骗取他人财物”，所以“骗取他人财物”是其构成要件之一。根据陈兴良教授的研究认为组织、领导传销活动罪打击的是欺诈式传销活动，不打击经营型传销活动，笔者认为欺诈加金字塔结构，是传销犯罪的实质。
其次，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对“骗取财物”一词作为详细的解释，即认为通过欺诈的方式，骗取参与传销人员的“投资款”、“费用”等。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。该解释实际上也强调了“骗取财物”在此罪中的重要性。
再次，没有“骗取财物”的金字塔结构组织，即便存在下线的商业投资行为，其没有社会危害性，没有刑法上处罚的必要。
综上所述，笔者认为没有诈骗的故意，陷入传销组织的欺骗下参与传销活动人员不构成组织、领导传销活动罪，也不构成集资诈骗罪或诈骗罪。
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