【掃黑除惡】“掃黑”案件20個實務觀點和16個辯點（乾貨收藏版）

辦理黑社會性質組織犯罪案件的20個觀點和16個辯點

第一部分：20個觀點

1. 如何處理2009年《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（法〔2009〕382號）與2015年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2015〕291號）的適用關係？

戴長林、朱和慶、劉廣三、周川、張向東：《〈全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要〉的理解與適用》指出：2015年《紀要》整體上延續了2009年《紀要》的有關精神，2009年《紀要》的大部分內容在今後的審判實踐中仍具有指導意義，應當繼續參照執行。兩相比較，《紀要》中的新變化主要表現為以下三種情形：（1）2009 年《紀要》未作規定，《紀要》予以補充，如附加剝奪政治權利的適用、財產刑的適用等內容就屬於這種情形。審判時，應當按照《紀要》的規定執行。(2)2009年《紀要》已有規定，《紀要》予以完善、修改，如組織成員人數、經濟實力數額等問題，相關內容發生了一定的變化。審判時，也應當按照《紀要》的規定執行。（3)2009年《紀要》已有規定，《紀要》予以細化，如對非法控制特徵（危害性特徵）八種情形的進一步解讀就是這種情形的典型代表。審判時，應當將兩個紀要的有關內容相互結合，配套使用。

2. 如何準確認定被告人是否為黑社會性質組織的成員?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：以下人員不屬於黑社會性質組織的成員：（1）主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，受僱到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動的人員；（2）因臨時被糾集、僱傭或受矇蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員；（3）為維護或擴大自身利益而臨時僱傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員。上述人員構成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。

《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》指出：關於組織者、領導者、積極參加者和其他參加者的認定。組織者、領導者，是指黑社會性質組織的發起者、創建者，或者在組織中實際處於領導地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協調、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產生的有明確職務、稱謂的組織者、領導者，也包括在黑社會性質組織中被公認的事實上的組織者、領導者；積極參加者，是指接受黑社會性質組織的領導和管理，多次積極參與黑社會性質組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質組織的財務、人員管理等事項的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質組織的領導和管理的犯罪分子。根據《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第三條第二款的規定，對於參加黑社會性質的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受矇蔽、脅迫參加黑社會性質的組織，情節輕微的，可以不作為犯罪處理。

第1152號陳垚東等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：司法實踐中，認定被告人有無組織行為、領導行為相對容易，而認定被告人是否有參加黑社會性質組織行為時，情況則顯得比較複雜。一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認定依據。但當前的實踐中多數黑社會性質組織在發展成員時並無此類程序，這就要求在審判時要按照兩份《紀要》的規定，審慎地結合以下兩個方面來判別被告人是否有參加黑社會性質組織的行為：

第一，是否參與實施了黑社會性質組織的違法犯罪活動。黑社會性質組織區別於其他犯罪組織的本質特徵，就是依靠有組織的違法犯罪活動來達到對經濟、社會生活進行非法控制並進而攫取非法利益的目的。黑社會性質組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動，而是否參與有組織的違法犯罪活動又是表明被告人與涉案黑社會性質組織之間存在關係的重要標誌。因此，這一點自然是判斷參加行為的重要依據。

第二，與涉案黑社會性質組織之間有無相對固定的從屬關係。所謂相對固定的從屬關係，是指在黑社會性質組織中組織者、領導者居於核心地位，積極參加者和其他參加者較穩定地處於被領導、被管理的地位。其中，有些人是直接聽命於組織者、領導者，更多的則是在分級管理的體系內聽命於其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會性質組織中均應具有相對固定的位置，如果與黑社會性質組織沒有任何從屬關係，如只是臨時受邀或基於個人意願參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動，也不能將其認定為是黑社會性質組織的成員。換言之，如果在黑社會性質組織中找不到可以對應的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關係；如果與黑社會性質組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關係，就不能認定被告人有參加黑社會性質組織的行為。

實踐中，對於某些與黑社會性質組織或其違法犯罪活動有一定關聯的人員能否以參加黑社會性質組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當擴大打擊面,《紀要》明確了不應認定為黑社會性質組織成員的三類人員，其行為如果構成其他犯罪的，應按照具體犯罪處理。我們認為，在認定黑社會性質組織成員時應當遵循“主客觀一致”的基本原則。對於“主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，受僱到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織違法犯罪活動的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質組織的領導和管理，但由於未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動，還不足以推定其主觀上已經具有加入黑社會性質組織的意願，因此，不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰。

例如，在劉漢、劉維黑社會性質組織案中，漢龍公司財務人員劉某、賴某某因履行職務而實施了騙取貸款、票據承兌、金融憑證犯罪，但並未被認定為是黑社會性質組織成員。對於“因臨時被糾集、僱傭或受矇蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員”以及“為維護或擴大自身利益而臨時僱傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員”，由於這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，客觀上也沒有接受黑社會性質組織的領導、管理，只是臨時性的僱傭與被僱傭、收買與被收買、利用與被利用的關係，因此，也不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰。當然，如果這兩類人員與黑社會性質組織經過長期合作後已經相互滲透與融合,則另當別論。

高憬宏、周川：《〈辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要〉的理解與適用》指出：根據刑法第二百九十四條的規定，黑社會性質組織的成員分為組織者、領導者、積極參加者和其他參加者。被告人在組織中的地位不同，其罪名和可能被判處的刑罰就會不同。由於之前缺乏明確的標準，實踐中存在將被告人的組織地位“拔高”或“降格”認定的情況。為了解決這一問題，《紀要》對各類組織成員分別進行了界定。

關於積極參加者、其他參加者。“接受黑社會性質組織的領導和管理”，是認定積極參加者、其他參加者時需要審查的主觀意志要素。對於那些主觀上並無加入意圖，因被糾集、僱傭、收買、威逼或者受矇蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員，不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰。另一方面，從實踐情況看，黑社會性質組織在吸納成員時，一般都不會舉行儀式或者辦理手續，這使得“參加”行為難以通過充分的證據被客觀地反映出來，往往只能依據犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪組織後所實施的具體違法犯罪活動來認定。基於以上考慮，同時也是為了貫徹落實“寬嚴相濟”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《紀要》要求辦案時應正確適用《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第三條第二款的規定，即：“對於參加黑社會性質的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受矇蔽、威脅參加黑社會性質的組織，情節輕微的，可以不作為犯罪處理”。

《紀要》從客觀行為方面將積極參加者劃分為三種類型：第一種是“多次積極參與黑社會性質組織違法犯罪活動的犯罪分子”。此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實施違法犯罪活動，而且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應起主要作用；第二種是“積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動，且作用突出的犯罪分子”。此處“較嚴重的黑社會性質組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財產損失或者惡劣社會影響的犯罪；第三種是“其他在黑社會性質組織中起重要作用的犯罪分子”。實踐中，一些具體主管黑社會性質組織人、財、物等事項的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動，但這些成員往往與組織頭目有著某種特殊關係，相互聯繫密切。而且，這些成員由於直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對於組織的維繫、運行、發展實際上起著非常重要的作用，理應認定為積極參加者。需要強調的是，此類積極參加者應是對犯罪組織的人、財、物等事項具有“主要管理職權”，且對犯罪組織的維繫、運行、活動確實起到重要作用的成員，不能把凡是參與前述事務的組織成員均認定為積極參加者。

3. 如何準確把握和認定黑社會性質組織的骨幹成員?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：黑社會性質組織應有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定，並有比較明確的層級和職責分工，一般有三種類型的組織成員，即：組織者、領導者與積極參加者、一般參加者（也即“其他參加者”）。骨幹成員，是指直接聽命於組織者、領導者，並多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬於積極參加者的一部分。

1153號朱光輝等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：在認定“骨幹成員”時應分以下幾個層次來把握：第一，“骨幹成員”是積極參加者中的一部分,應當滿足積極參加者的認定條件。2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱2009年《紀要》)已經從主客觀兩方面明確了積極參加者的認定標準。主觀方面是指“明知而接受黑社會性質組織的領導和管理”。客觀方面則更為複雜一些，既要有“參加”行為，又要符合三種情形之一。其中，第一種情形是指“多次積極參與黑社會性質組織違法犯罪活動”。要求行為人多次積極參與實施黑社會性質組織的違法犯罪活動，且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應起主要作用。第二種情形是指“積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出”。行為人所參與的“較嚴重的黑社會性質組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等性質嚴重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財產損失或者惡劣社會影響的犯罪。第三種情形是指“在黑社會性質組織中起重要作用”。實際上就是專指那些對黑社會性質組織的人、財、物等重要事項具有“主要管理職權”，且對犯罪組織的維繫、運行、活動確實起到重要作用的成員。審判時，對於“骨幹成員”應當首先根據上述規定進行初步判斷，不符合積極參加者認定條件的應直接被排除在外。

第二，“骨幹成員”應當是直接聽命於組織者、領導者的積極參加者。當時在全國人大法工委工作的黃太雲同志在解讀《立法解釋》時指出，“骨幹成員，通常是指從組織者、領導者那裡受領任務又指揮和積極參與實施具體的犯罪活動的人”，這一解讀清晰地傳達出了立法本意。應當說，這一解讀既符合“骨幹” 一詞的文意，又與黑社會性質組織的組織結構相契合。可以試想，在組織者、領導者明確，而由其直接管理的積極參加者又基本固定的情況下，一個兩層級的組織結構便已然建立，只要再加上一定數量的其他成員，並有組織紀律、規約作為管理手段，穩定的犯罪組織即可基本成型。因此，審判時應當緊緊把握“直接聽命於組織者、領導者”這一限定條件，從積極參加者中準確篩選出“骨幹成員”。

第三，“骨幹成員”在黑社會性質組織中所起的作用應當大於一般的積極參加者。在認定“骨幹成員”時，僅僅具備“直接聽命於組織者、領導者”這一條件還是不夠的。既然是“骨幹”，所起的作用自然是要比一般的積極參加者更大。與2009年《紀要》中關於積極參加者的規定相比較後不難發現，2015年《紀要》對於“骨幹成員”客觀方面的要求，實際上是在積極參加者相關要求基礎上的升級。只有是“多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才能被認定為“骨幹成員”。也就是說，只要未達到“多次”，即便“積極參與實施較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動，且作用突出”，也不能認定。同理，只要未達到“長時間”，即便是對黑社會性質組織的人、財、物等重要事項具有主要管理職權，亦不能認定。

4. 如何認定黑社會性質組織的形成時間?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：黑社會性質組織存續時間的起點，可以根據涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進行類似活動的時間來認定。沒有前述活動的，可以根據足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大事件發生時間進行審査判斷。沒有明顯標誌性事件的，也可以根據涉案犯罪組織為維護、擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎或按照組織慣例、紀律、活動規約而首次實施有組織的犯罪活動的時間進行審査判斷。存在、發展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，一般不應認定為黑社會性質組織。

1154號史錦鍾等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：從司法實踐情況來看，儘管舉行成立儀式也並不意味著黑社會性質組織的四個特徵都已具備，但由於此類活動往往帶有明確組織層級、結構、宗旨、目標的性質，故將舉行成立儀式作為黑社會性質組織形成時間的起點很少會引起爭議。不過，由於黑社會性質組織的成熟程度、嚴密程度畢竟不同於典型的黑社會組織，通過舉行專門儀式來宣告成立的為數很少，故僅此一個判斷標準尚不足以應對實踐中各類複雜情況。審判時可以發現，有相當多的黑社會性質組織在發展過程中，都存在對其樹立非法權威、爭奪勢力範圍、獲取穩定經濟來源具有重要意義的違法犯罪活動或其他重大事件。這些違法犯罪活動或重大事件的具體情形和後果不盡相同：有的是擊垮主要競爭對手，有的是搶得重要資源，還有的是製造重大社會影響並極大提升了犯罪組織的知名度。但其相同之處在於，它們都會對黑社會性質組織的發展、升級產生顯著的推動或催化作用。將這些違法犯罪活動或重大事件作為黑社會性質組織的形成起點，不僅易於判斷，而且也符合黑社會性質組織的成立宗旨和發展規律。

當然，確實也有一些案件中不存在明顯的標誌性事件。在此情況下，可以按照2015年《紀要》的規定，將首次實施有組織犯罪活動的時間作為形成起點。應當注意的是，“首次實施有組織犯罪活動”並非僅指實施犯罪的方式具有組織性，更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、按照組織意志而實施，以及犯罪能否體現該組織追求非法控制的意圖。認定黑社會性質組織的違法犯罪活動，並非只有那些直接體現組織利益和組織意圖的違法犯罪活動才能構成，只要符合組織慣例、紀律、活動規約，或者客觀上起到維護和擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎作用的也可認定。但是，在判斷黑社會性質組織形成時間起點時，由於還沒有所謂的慣例、紀律、活動規約可供參照，反映非法控制意圖的事實尚不充分，如果作為判斷依據的“首次實施有組織犯罪活動”不能體現組織利益、意圖，則會失去應有的作用和意義。

5. 在較長時期內暫停實施違法犯罪活動的，是否可以認定黑社會性質組織仍持續存在?

第1155號

需要說明的是，對於刑法第二百九十四條第五款第一項中的“骨幹成員基本固定”，不能理解為骨幹成員不變或基本不變。如同正規合法的社會組織，黑社會性質組織也會存在新老交替，當原本的骨幹成員受到司法打擊或由於死亡、受傷、潛逃、被開除等其他原因脫離組織後，由低層級的成員或新成員填補繼位，並不會影響組織結構的穩定性和組織運轉的有效性，組織者、領導者依然能夠通過對骨幹成員的直接指揮來對整個犯罪組織進行穩定的管控。因此，只要不是時聚時散或者頻繁地大面積更換，就可以視為“骨幹 成員基本固定”。正因如此，在判斷組織核心成員的延續性時，也並不要求骨幹成員全部或者大部分保持不變。

6. 如何認定黑社會性質組織的成員人數?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：黑社會性質組織應當具有一定規模，人數較多，組織成員一般在10人以上。其中，既包括已有充分證據證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據具體情節不作為犯罪處理的組織成員。

7. 如何審查判斷黑社會性質組織的組織紀律、活動規約?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：對於黑社會性質組織的組織紀律、活動規約，應當結合制定、形成相關紀律、規約的目的與意圖來進行審查判斷。凡是為了增強實施違法犯罪活動的組織性、隱蔽性而制定或者自發形成，並用以明確組織內部人員管理、職責分工、行為規範、利益分配、行動準則等事項的成文或不成文的規定、約定，均可認定為黑社會性質組織的組織紀律、活動規約。

《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》指出：此外在通常情況下，黑社會性質組織為了維護自身的安全和穩定，一般會有一些約定俗成的紀律、規約，有些甚至還有明確的規定。因此，具有一定的組織紀律、活動規約，也是認定黑社會性質組織特徵時的重要參考依據。

《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》指出：“黑社會性質組織應具有較為嚴格的組織紀律”，《全國人大常委會關於第二百九十四條第一款的解釋》雖然沒有再作類似規定，但立法機關仍然認為黑社會性質組織應具有嚴密性，只是“不需要必須具有明確的組織名稱、綱領、章程、活動規約等”。實踐證明，如果沒有通過一定的組織紀律、活動規約來加強內部管理，黑社會性質組織將難以保持其自身的穩定性、嚴密性，從而也難以發揮組織應有的能效。因此，《紀要》將“具有一定的組織紀律、活動規約”作為認定黑社會性質組織時的重要參考依據。當然，紀律、規約的表現形式多種多樣，如：宣誓、訓誡、警告、處罰及組織成員公知公認的慣例、準則等等，但如果確實不存在一定的紀律、規約，則案件定性時應慎重。

8. 如何認定和把握“一定經濟實力”的範圍和數額標準?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：“一定的經濟實力”，是指黑社會性質組織在形成、發展過程中獲取的，足以支持該組織運行、發展以及實施違法犯罪活動的經濟利益。包括：1.有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的資產；2.有組織地通過合法的生產、經營活動獲取的資產；3.組織成員以及其他單位、個人資助黑社會性質組織的資產。通過上述方式獲取的經濟利益，即使是由部分組織成員個人掌控，也應計入黑社會性質組織的“經濟實力”。各高級人民法院可以根據本地區的實際情況，對黑社會性質組織所應具有的“經濟實力”在20-50萬元幅度內，自行劃定—般掌握的最低數額標準。

9. 如何審查判斷所獲經濟利益是否用於黑社會性質組織?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出

《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》指出：黑社會性質組織的斂財方式也具有多樣性。實踐中，黑社會性質組織不僅會通過實施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動攫取經濟利益，而且還往往會通過開辦公司、企業等方式“以商養黑”、“以黑護商”。因此，無論其財產是通過非法手段聚斂，還是通過合法的方式獲取，只要將其中部分或全部用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織的生存、發展即可。

“用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織的生存、發展”，一般是指購買作案工具、提供作案經費，為受傷、死亡的組織成員提供醫療費、喪葬費，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用，為組織尋求非法保護以及其他與實施有組織的違法犯罪活動有關的費用支出等。

10. 如何根據違法犯罪活動的多樣性把握黑社會性質組織的認定標準?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：涉案犯罪組織僅觸犯少量具體罪名的，是否應認定為黑社會性質組織要結合組織特徵、經濟特徵和非法控制特徵（危害性特徵）綜合判斷，嚴格把握。

第1156號焦海濤等人尋釁滋事案指出：本案中，公訴機關指控以焦海濤為首的犯罪組織構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，但指控的具體犯罪事實中僅涉及尋釁滋事罪一個罪名。指控的20起犯罪事實中，有12起是該組織實施的有組織犯罪，包括11起暴力拆遷引發的尋釁滋事和1起因焦海濤為承攬工程而實施的尋釁滋事。指控的犯罪行為雖然在次數、手段上符合“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動”的特徵，但應當看到，焦海濤等人是因為中央花園項目才聚集在一起，但他們並不是依靠非法手段獲得該項目徵地拆遷業務，而是受項目部僱傭從事暴力拆遷活動。除了中央花園項目，焦海濤等人並未染指其他拆遷工程，這些因素決定了他們的犯罪對象和犯罪手段具有特定性，只需要採用暴力、威脅、滋擾手段迫使項目徵地範圍內的住戶儘快簽訂拆遷協議即可，不需要實施其他更多性質不同的犯罪來制定西平縣拆遷行業的從業規則或者影響當地與徵地拆遷無關的居民的生產、生活秩序。這一點，也可以反過來證明焦海濤等人只是依附於中央花園項目，通過配合徵地拆遷牟利。截至被公安機關查處之時，其既沒有對當地經濟、社會生活進行非法控制的意圖，也沒有以非法控制為目的實施相應的違法犯罪活動，實際上並不具有真正意義上的黑社會性質組織的行為特徵。

當然，正如之前所說,對於黑社會性質組織的四個特徵應當進行整體考察，並不是僅憑未觸犯多個罪名這一點就可以認定某一犯罪組織是否涉黑，這也是2015年《紀要》中對犯罪“多樣性”問題只作提示性規定的初衷，審判時應當充分認識到這一點。

11. 如何把握黑社會性質組織行為特徵中的暴力性?

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，並隨時可能付諸實施。因此，在黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動中，一般應有一部分能夠較明顯地體現出暴力或以暴力相威脅的基本特徵。否則，定性時應當特別慎重。

第1157號符青友等人敲詐勒索，強迫交易，故意銷燬會計賬簿，對公司、企業人員行賄，行賄案指出

12. 如何認定黑社會性質組織實施的違法犯罪活動？

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：屬於2009年《座談會紀要》規定的五種情形之一的，一般應當認定為黑社會性質組織實施的違法犯罪活動，但確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎無任何關聯，亦不是按照組織慣例、紀律、活動規約而實施，則應作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。組織者、領導者明知組織成員曾多次實施起因、性質類似的違法犯罪活動，但並未明確予以禁止的，如果該類行為對擴大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動。

《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》指出：“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動”主要包括以下情形：由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動；由組織成員以組織名義實施，並得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，並得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；組織成員為組織爭奪勢力範圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經濟利益、維護非法權威或者按照組織的紀律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動；由黑社會性質組織實施的其他違法犯罪活動。

第1158號劉漢等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：組織者、領導者並非對所有組織成員實施違法犯罪承擔責任，純粹由組織成員個人實施的犯罪，不能視為組織犯罪。組織者、領導者之所以要對一些並非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪承擔責任，一言以蔽之，是與組織意志和組織利益有關。詳言之：第一，“由組織成員以組織名義實施，並得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動”。是指組織成員以組織名義實施違法犯罪時原本未經組織者、領導者授意，屬於“越權”行為。但因組織成員以組織名義實施，不言而喻能擴大組織的影響力，符合組織利益，且因得到了組織者、領導者的認可或默許，體現了組織意志，因而視為組織犯罪。

第二，“多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施的違法犯罪”。此類違法犯罪雖然行為人主觀動機上不一定是為了組織利益，但因上述行為是黑社會性質組織經常實施的違法犯罪，通常手段上具有暴力、脅迫性，方式上為公開化或半公開化，犯罪的附帶後果能擴大組織的影響力和勢力，客觀上符合組織利益。而且，多名組織成員共同實施，本身在一定程度上能反映組織意志，尤其是得到組織者、領導者的認可或默許，可能體現組織的意志，因而視為組織犯罪。

第三，“組織成員為組織爭奪勢力範圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經濟利益、維護非法權威而實施違法犯罪”。顯而易見，這幾種情形都是為了組織利益而實施的違法犯罪。其中，為組織謀取經濟利益較為直接，而為組織爭奪勢力範圍、排除競爭對手、確立強勢地位、維護非法權威與組織的潛在利益有關，有利於黑社會性質組織在今後的競爭中取得優勢地位，從而謀取更大的經濟利益，因而視為組織犯罪。

第四，“按照組織的紀律、慣例、共同遵守的約定而實施違法犯罪活動”。所謂組織的紀律、共同遵守的約定，是指組織制定或者自發形成的，並用以明確組織內部人員管理、職責分工、行為規範、利益分配、行動準則等事項的成文或不成文的規定、約定；所謂慣例，是指能夠體現組織意志、宗旨的一貫做法。可見，上述四種情形均能體現組織意志或符合組織利益，或者是組織利益和組織意志的統一，如果與組織利益無任何關聯，即使有組織者、領導者的認可和默許，也不能視為組織犯罪。

13. 如何認定組織者、領導者對具體犯罪的罪責?

第1158號劉漢等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：此問題涉及到組織者、領導者對具體犯罪承擔罪責的範圍和程度兩個方面：

（一）組織者、領導者對具體犯罪承擔罪責的範圍

關於組織者、領導者對具體犯罪承擔罪責的範圍，有兩種觀點：第一種觀點認為，根據《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條的規定，“……對於黑社會性質組織的組織者、領導者，應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰”。因此，組織者、領導者應對其直接組織、領導的罪行承擔責任，而不是對黑社會性質組織的全部罪行承擔責任。第二種觀點認為，組織者、領導者應對黑社會性質組織所犯的全部罪行承擔刑事責任，即組織者、領導者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實施者構成共犯，應根據其在共同犯罪中的地位和作用對具體犯罪承擔刑事責任。

我們同意第二種觀點。理由是:（1)第一種觀點錯誤理解了司法解釋的規定，“應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰”，意在強調組織者、領導者對黑社會性質組織所犯的罪行承擔責任，而不能對組織成員個人的罪行承擔責任，此處的“組織、領導”限定的是“黑社會性質組織”，而不是“罪行”。（2)刑法第二十六條第三款規定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。”黑社會性質組織是犯罪集團的高級表現形式，黑社會性質組織的組織者、領導者也是犯罪集團的首要分子，應按照黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰。（3) 2009年《紀要》進一步規定，對黑社會性質組織的組織者、領導者，應根據法律規定和該《紀要》中關於“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動”的規定，按照該組織所犯的全部罪行承擔責任。

（二）組織者、領導者對具體犯罪承擔罪責的程度

組織者、領導者對黑社會性質組織所犯的全部罪行承擔刑事責任，並不意味著組織者、領導者在具體犯罪中承擔最重罪責，而要根據其在具體犯罪中的地位和作用來確定罪責。具體來說，在確定組織者、領導者對具體犯罪的罪責時，應把握以下原則：

第一，組織者、領導者對於並非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的犯罪一般不承擔最重的責任。如上文所述，2009年《紀要》規定了四種並非由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪。上述四種情形下，組織者、領導者對具體犯罪只是一般性地知曉，甚至根本不知曉，只應負一般的責任，而應當由具體犯罪的起意者、組織者、指揮者或者實施者承擔最重的責任。

第二，組織者、領導者對由其直接組織、策劃、指揮、參與實施的犯罪，一般應承擔最重的刑事責任。實踐中存在的爭議問題是，如果組織者、領導者提出犯意後未參與具體的策劃、實施，如何確定其罪責程度？《最高人民法院關於審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑的指導意見》指出：對於僱兇者與受僱者共同直接實施故意殺人、故意傷害犯罪的，應認定僱兇者為罪行最為嚴重的主犯；僱兇者沒有直接實施故意殺人、故意傷害犯罪行為，但參與了共同犯罪的策劃，實施了具體組織、指揮行為的，對僱兇者也應認定為罪行最為嚴重的主犯；僱兇者只是籠統提出犯意，沒有實施具體組織、指揮行為，積極實施犯罪行為的受僱者可以認定為罪行最為嚴重的主犯。我們認為，上述意見對黑社會性質組織犯罪案件具有參考意義，但審判時應當結合涉黑犯罪的自身特點來把握，不能機械理解。具體來說，如果組織者、領導者不僅提出犯意，而且具體策劃、組織、指揮，或者直接參與實施犯罪的，當然應認定為罪責最為嚴重的主犯。但是，如果組織者、領導者沒有針對具體犯罪進行策劃、組織、指揮以及參與實施，只是提出犯意後交由組織成員負責實施，也並不能就此認為組織者、領導者不是罪責最為嚴重的主犯，還應當結合具體案情進行分析。

14. 如何根據“非法控制或重大影響”的內在要求準確認定黑社會性質組織的危害性特徵？

第1159號王雲娜等人故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索案指出：黑社會性質組織的司法認定具有高度的複雜性。就危害性特徵來說，不能僅根據一個或數個孤立事實來認定，而是要通過一系列的違法犯罪事實來反映。而且，對於具體的違法犯罪事實也不能只看客觀上造成的後果，還要審查行為時的主觀意圖。換句話說，就是審判時不能簡單堆砌和套用以上兩個紀要的規定。為進一步揭示危害性特徵的內在要求，有必要對“非法控制、重大影響”做進一步分析。按照《現代漢語詞典》的釋義，“控制”，是指使一定對象處於自己的佔有、管理和影響之下；“影響”，是指對他人的思想和行動所起的作用。由此推論，《刑法》第二百九十四條第五款中的非法控制，是指以有組織的違法犯罪手段使一定對象處於自己的佔有、管理和影響之下；重大影響，是指以有組織的違法犯罪手段對一定對象的思想和行動產生髮生作用。二者有著以下共同點：1.都是有意識地以非法方式主動干涉他人（包括其他單位、組織）的結果；2.都不是一種偶然、短暫的現象，而是一種持續的狀態；3.控制或影響的對象具有廣泛性，控制或影響的程度具有嚴重性。根據以上幾點，在對涉案犯罪組織是否形成非法控制與重大影響進行司法判斷時，除了要對照兩個紀要的相關規定，還應著重審查涉案犯罪組織是否是基於爭搶勢力範圍、樹立非法權威、攫取不法利益等非法控制目的而實施違法犯罪行為；是否在一段較長的時期內連續、多次通過實施違法犯罪行為對他人的自主性造成干擾或破壞；被侵害對象的數量以及所造成的後果是否已達到形成非法控制或重大影響的嚴重程度。如果以上幾點都已齊備，危害性特徵一般能夠成立。反之，則不能認定。

15.組織者、領導者通過賠償經濟損失取得被害人家屬諒解的，量刑時應當如何把握？

第1161號鄧統文等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：黑社會性質組織犯罪案件的社會危害遠大於普通刑事案件，黑社會性質組織頭目、骨幹分子的人身危險性也往往更大。同時，黑社會性質組織通過違法犯罪活動積聚了較強的經濟實力，社會關係也較為廣泛，更容易通過經濟賠償來取得被害方諒解。為了不給黑社會性質組織犯罪分子逃避處罰留下可乘之機，2015年《紀要》規定：“審理黑社會性質組織犯罪案件，應當通過判處和執行民事賠償以及積極開展司法救助來最大限度地彌補被害人及其親屬的損失。被害人及其親屬確有特殊困難，需要接受被認定為黑社會性質組織成員的被告人賠償並因此表示諒解的，量刑時應當特別慎重。不僅應當查明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質組織違法所得有無關聯，而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應當從嚴掌握。可能導致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰。”

筆者認為，對於紀要中的前述規定，審判時應從以下幾方面來理解和把握：一是被害人諒解必須基於真實意思表示。由於黑社會性質組織體系嚴密，人員構成複雜，經濟實力較強，因此，即便在被司法機關打掉之後，仍有可能殘存一定的犯罪能力和社會活動能力。審判時，若被害方對黑社會性質組織犯罪分子表示諒解的，一定要審慎核實背景情況，排除因受到威逼、誘騙而違背真實意願的情形；二是被告人的賠償款項應當與黑社會性質組織的違法犯罪所得無關。根據《刑法》第六十四條的規定，犯罪分子違法所得的一切財物，都應當予以追繳或者責令退賠。但是，在黑社會性質組織犯罪案件中，犯罪分子往往採取各種手段極力掩飾、隱瞞違法犯罪所得的來源、去向，給司法機關的追繳工作制造困難。因此，審判時應當認真甄別賠償款項的來源，不能讓黑社會性質組織犯罪分子利用隱匿的違法犯罪所得在量刑時獲利；三是在諒解意思真實、賠償款項與違法犯罪所得無關的情況下，量刑仍應從嚴把握。如前所述，黑社會性質組織犯罪具有極大的社會危害，對於此類犯罪分子原則上不能因被害方諒解而予從寬處罰。如果被害方確因特殊生活困難急需獲得經濟賠償的（如喪失勞動能力以及急需支付就學、就醫費用等），在考慮是否從寬以及確定從寬幅度時，要以保證罪責刑相一致、實現刑罰目的以及全案量刑平衡為底線。

16. 組織者、領導者檢舉揭發構成立功，量刑時應如何把握？

第1162號吳亞賢等人組織、領導、參加黑社會性質組織案指出：設立立功制度的實質根據有二：一是從法律上說刑罰的目的之一在於對罪犯施以改造，犯罪分子揭發他人犯罪，表明其有意積極配合司法機關查處犯罪，說明其主觀上發生向好轉變，人身危險性有所降低，可以適度降低用於改造功能的刑罰；二是從政策上說，揭發他人犯罪有利於司法機關發現、偵破案件，可予以必要獎勵。如果被告人雖有立功表現，但其主觀惡性很大且未發生變化，再犯可能性並未減小，人身危險性並未降低，難以實現改造目的的，則不予從輕處罰。對於因揭發檢舉而構成立功或重大立功的黑社會性質組織的組織者、領導者是否從寬處罰，除了要綜合考慮此類犯罪的特殊危害、被告人所具有的各種量刑情節以及全案的量刑平衡之外，還應著重審查以下兩點：一是認罪態度。黑社會性質組織的組織者、領導者若能如實供述罪行，則檢舉揭發可以表明其人身危險性降低，對其從寬處理不違反立功制度設立初衷。反之，對於在證據面前拒不供認或者避重就輕的，則不宜從寬處理；二是檢舉線索的來源。由於組織者、領導者在黑社會性質組織中居於核心地位，有獲取他人犯罪線索的便利條件，故審判時應當防止組織者、領導者利用這種優勢地位獲利甚至逃避處罰。2009年《紀要》指出：“黑社會性質組織的組織者、領導者檢舉揭發與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動有關聯的其他犯罪線索，即使依法構成立功或重大立功，在量刑時也應從嚴把握”。2015年《紀要》進一步指出：“對於組織者、領導者檢舉揭發與該黑社會性質組織成員及其違法犯罪活動有關聯的其他犯罪線索，如果在認定立功方面存在事實、證據或法律適用爭議的，應嚴格把握。構成立功的，在決定是否從寬、如何從寬時，要依據罪責刑相一致的原則從嚴掌握，可能導致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰”。審判時，應當根據2009年《紀要》和2015年《紀要》的前述規定對檢舉揭發線索的來源進行審查。如果線索是利用特殊地位而取得，且與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動有關聯的，則一般不應從寬處罰。至於對檢舉線索“關聯性”的判斷，則應當從是否與黑社會性質組織尋求非法保護、實施違法犯罪等活動有關聯、是否與該組織的成員、“保護傘”及僱傭、糾集的人員有關聯等方面來進行審查。

具體到本案，吳亞賢在一審期間、二審期間、死刑複核期間均拒不供認罪行，對於馬東進等人的受賄線索，其在一審期間也並未檢舉，而是等到一審宣判後才向司法機關反映，目的不言自明。這些情況都可以說明吳亞賢並未認罪悔罪，檢舉揭發只是其妄圖逃避處罰的一種手段，其人身危險性並沒有絲毫降低。同時，以吳亞賢為首的黑社會性質組織在廣東省廉江市長期、多處非法採礦，並大量實施其他違法犯罪活動，廉江市公安局長馬東進等人明知該組織從事非法採礦活動，不僅不予查處，還與吳亞賢合作採礦辦廠，充當該犯罪組織的“保護傘”，任由該犯罪組織為非作惡、發展壯大。吳亞賢為了與馬東進等人搞好關係，除了通過入股分紅構建利益共同體，還經常請吃請喝以籠絡感情。吳亞賢所檢舉的馬東進等人的受賄線索，就是在這些吃喝宴請活動中獲知，與該黑社會性質組織尋求非法保護緊密相關，屬於利用組織者、領導者地位獲取的“關聯性”線索。綜上，吳亞賢雖有立功情節，但廣東省高級人民法院、最高人民法院根據本案的犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度，對吳亞賢不予從輕處罰是正確的。

17.最高人民法院經複核認為涉黑罪名不成立的，應如何依法處理？

第1160號牛子賢等人綁架、敲詐勒索、開設賭場、重婚案指出：對於報送核准死刑的黑社會性質組織犯罪案件，經複核認為涉黑罪名不成立的，應根據案件具體情況依法準確處理。具體理由如下：

第一，多年來，最高人民法院始終強調辦理死刑案件“一審是基礎、二審是關鍵”，並特別注重發揮二審法院對死刑案件的審查把關作用。本案中以牛子賢為首的犯罪團伙在四個特徵方面均與黑社會性質組織存在差距，最高人民法院將案件發回二審法院重新審判，可以促使二審法院更好地理解和把握黑社會性質組織的認定標準，從而在今後的類似案件審判過程中更好地發揮職能作用。

第二，按照《最高人民法院關於適用的解釋》第三百五十三條的規定，對於最高人民法院裁定不予核准死刑、發回二審法院重新審判的案件，第二審人民法院有兩種處理方式，一是直接改判，二是必須通過開庭查清事實、核實證據或者糾正原審程序違法的，則應開庭審理。本案發回重審後，二審法院具有較大的選擇空間，如果檢察機關未能補充提供認定涉黑事實的證據，二審法院可以依法直接對涉黑事實和被告人牛子賢的定罪量刑作出改判，並可以以綁架罪等非涉黑罪名再次報請核准死刑；如果檢察機關能夠補充提供相關證據，則可以按照二審程序開庭審理，查清事實，並重新作出是否認定涉黑犯罪的判決。

第三，由於其他被認定犯有參加黑社會性質組織罪的同案被告人的判決已生效，二審法院重審期間，既可以解決對牛子賢的實體處理問題，也可以通過啟動審判監督程序一併解決相關同案被告人的定罪量刑問題，無疑更有利於節約司法資源。

需要補充的是，最高人民法院作出擬不核准死刑的複核決定之前，曾依法向最高人民檢察院通報了本案有關情況。最高人民檢察院經審查，亦認為一、二審認定被告人牛子賢等人構成黑社會性質組織犯罪的事實不清、證據不足，且是否認定涉黑犯罪對被告人牛子賢及同案其他被告人的定罪量刑均有影響，故同意最高人民法院不核准牛子賢死刑，將案件發回二審法院重新審判的決定。二審法院對本案重新審理後，直接予以改判，對原判牛子賢的組織、領導黑社會性質組織犯罪不予認定，並以綁架罪等其他犯罪再次報送核准死刑，最高人民法院經再次複核，依法核准了被告人牛子賢死刑。

18.行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，是否應適用修正後的刑法，一併進行追訴？

第1163號劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織案指出：本案中，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織的事實共有6起，始於1997年左右，終於2013年案發，跨越2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行前後。三被告人均辯稱自己的包庇、縱容行為發生在《刑法修正案（八）》施行前，應適用修正前的1997年刑法對三人定罪量刑。被告人的辯解能否成立，這就涉及到對於連續犯，其行為跨越刑法修正前後兩個時間段的，如何適用刑法的問題以及是否適用從舊兼從輕的原則等問題。這一問題，在1997年刑法修訂後已經凸顯。針對此一問題，最高人民檢察院於1998年作出《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批覆》（高檢發釋字〔1998〕6號）（以下簡稱《批覆》），該《批覆》針對繼續犯、連續犯等犯罪形態跨越修訂刑法如何適用刑法的問題作了明確。對於連續犯，《批覆》規定：“對於開始於1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以後的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一併進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一併進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。”從這一規定足以看出，對於連續犯，原則上仍適用修訂後的刑法追訴，如果修訂後的刑法所對應的法定刑較重的，仍應當依法適用，只不過在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。雖然該《批覆》針對的是1997年修訂後的刑法，但該《批覆》意旨符合《刑法》第12條的規定，仍應參照適用。

本案中，至2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行時，被告人劉學軍、呂斌對其掌握的劉維等人涉嫌殺害陳富偉，劉忠偉對其掌握的劉維非法持有槍支彈藥的重要情況仍隱瞞不報，不依法履行職責，放縱黑社會性質組織進行違法犯罪活動，故三人的包庇、縱容黑社會性質組織的行為應適用修正後的刑法第294條。依據《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]42號）第6條的規定，“多次實施包庇、縱容行為的”、“致使某一區域或者行業的經濟、社會生活秩序遭受黑社會性質組織特別嚴重破壞的”、“致使黑社會性質組織的組織者、領導者逃匿，或者致使對黑社會性質組織的查禁工作嚴重受阻的”，均屬於包庇、縱容黑社會性質組織罪中“情節嚴重”。本案三被告人連續多次實施包庇、縱容行為，不僅致使黑社會性質組織的組織者、領導者劉維逃匿多年，且導致周政被殺案原始案卷材料缺失，給查證命案造成嚴重障礙，屬“情節嚴重”，應依法嚴懲。一、二審法院對三被告人量刑時，同時又酌情從寬考慮了三被告人犯罪行為跨越《刑法修正案（八）》施行前後的客觀事實，並結合三被告人各自的罪責，分別判處被告人劉學軍有期徒刑八年、劉忠偉有期徒刑六年、呂斌有期徒刑五年的刑罰。筆者認為，一、二審法院適用法律正確，對三被告人的量刑是公正的，體現了罰當其罪。

19.包庇黑社會性質組織，或者縱容黑社會性質組織進行違法犯罪活動的行為人歸案後如實供述相關黑社會性質組織的犯罪活動的，能否認定立功？

第1163號劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織案指出：包庇黑社會性質組織，或者縱容黑社會性質組織進行違法犯罪活動的行為人歸案後如實供述相關黑社會性質組織的犯罪活動的，不能認定立功情節。依據我國刑法及《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號）（以下簡稱“《解釋》”）的規定，立功是指，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利於國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。對於犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行與“檢舉揭發型立功”的區別，審判實踐中時常存在模糊認識。筆者認為，對犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案後如實交代自己的主要犯罪事實，如果犯有數罪的，則應如實供述全部犯罪事實；如果犯罪嫌疑人、被告人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述的部分認定如實供述，沒有如實供述的部分則不能認定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如實供述，既包括如實供述自己的罪行，還應當包括供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人到案後如果檢舉、揭發了與其無關的他人的犯罪事實，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭發了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已經超出瞭如實供述的範疇，經查證屬實的，屬於立功。如果被告人如實供述自己犯罪事實中必然包含有他人的犯罪事實的，換言之，沒有超出如實供述範疇的，依法不應當認定為立功。例如，受賄人如實供述受賄事實必然包含行賄人的犯罪事實。本案中，2009年初，陳富偉等人被劉維授意、組織的人員當街殺害。被告人劉忠偉明知劉維有重大作案嫌疑，卻不依法履行職責，隱瞞不報。同年5月，劉忠偉在公安機關找其調查時陳述了劉維等人商議殺害陳富偉的經過。劉忠偉據此主張其有立功表現。一、二審法院均未認定劉忠偉的行為構成立功，是正確的。

20.公安機關的內勤人員對黑社會性質組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬於不依法履行職責，構成包庇、縱容黑社會性質組織罪？

第1163號劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織案指出：公安機關的內勤人員對黑社會性質組織的犯罪行為知情不舉的，屬於不依法履行職責。本案被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌長時間包庇、縱容黑社會性質組織犯罪，其中，呂斌在知曉並隱瞞劉維等人殺害陳富偉時，時任四川省德陽市公安局裝備財務處處長。呂斌據此提出其系公安機關的內勤人員，沒有查禁違法犯罪職責，依法不構成包庇、縱容黑社會性質組織罪的辯護意見。筆者認為，此點辯解是不能成立的。《中華人民共和國人民警察法》第二條規定了人民警察的任務和範圍，同時，該法第6條規定了公安機關不同崗位的人民警察的14項具體職責。依該法第2條的規定，無論人民警察的具體崗位如何，均負有維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動的任務。該任務是所有人民警察的共同職責，也屬於法定義務，內勤崗位上的人民警察也不例外。被告人呂斌明知劉維有殺害他人的重大嫌疑，隱瞞不報，不履行預防、制止和懲治違法犯罪活動的共同職責，屬於不依法履行職責。一、二審法院均未採納被告人的此點辯護意見，並依法認定被告人呂斌構成包庇、縱容黑社會性質組織罪是正確的。

第二：涉黑犯罪辯護16個辯點

作者：孫裕廣（廣東廣強律師事務所），原載於“刑事實務”公號

第一部分：無罪辯護

一、論證涉案組織不構成“黑社會性質組織”

認定涉案組織是否符合黑社會性質組織的“組織特徵”、“經濟特徵”、“行為特徵”、“非法控制特徵”，是討論被告人是否構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪的必要前提。我國刑法、立法解釋、司法解釋、法院會議紀要對四個特徵的闡明已相對明確，當前的司法裁判文書也將此列為最為主要的論證部分，個案中辯護人也在這一辯點上大展筆墨。縱觀審判過程，控辯審三方對於“黑社會性質組織”的論證方向是明確的，但問題在於規範性法律文件所框定的認定標準在實務中是否詮釋到位，辯護人又能否通過“四個特徵”這一關卡實現有效辯護。

（一）涉案組織不符合黑社會性質組織的組織特徵（辯點1）

根據相關判決書，當前部分法院在認定組織特徵時主要考慮的因素是人員構成，即縱觀多起違法犯罪事實列示組織的領導、組織者、積極參加者和一般參加者。判決書在論證組織特徵時也僅是列出成員名單，但欠缺該特徵的說理。採用這一寫法，不排除該等法院在裁判時早已假定黑社會性質組織的存在，並以“填充”的方法將領導、組織者以及參加者一一代入，無法對組織特徵作客觀評價。

辯護人在對組織特徵進行論述時，應結合當前的司法裁判依據進行充分論證，結合案件事實進行細緻分析，以影響司法裁判。《刑法》就“組織特徵”表述為“形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定”。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《2009年紀要》）、《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2015年紀要》），認定組織特徵有三個必備要件：第一，有組織存續時間的起點或突出的犯罪活動；第二，具有一定規模和人數，組織成員一般在10人以上；第三，組織者、領導者明確，骨幹成員基本固定，層級和分工比較明確。而參考要件是組織有成文或不成文的組織紀律、活動規約（《2009年紀要》稱之為“重要參考依據”）。結合以上法律、會議紀要、案例等歸納否定組織特徵的方法如下：

1. 證明涉案組織存在、發展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，不應認定為黑社會性質組織。《刑事審判參考》第628號《喬永生等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出：“黑社會性質組織並非一夜之間形成，通常有一個由犯罪團伙發展到犯罪集團進而轉變為黑社會性質組織的演化進程，因此，對於組織的存續時間，需要結合黑社會組織的組織者、領導者的確立以及組織涉及的違法犯罪行為加以認定。”因此，可以從以下三個時間點論證“組織的存續時間”：（1）涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進行類似活動的時間；（2）足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大或標誌性事件發生時間；（3）涉案犯罪組織為維護、擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎或按照組織慣例、紀律、活動規約而首次實施有組織的犯罪活動的時間。如果不存在這些儀式、活動、事件，則根本不可能構成組織特徵；如果存在、發展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出，則也不應認定為組織特徵。

2. 涉案組織的規模相對較小，組織成員未到10人。組織成員的計算應以參與組織活動的人為統計標準，而且要從組織成員參加活動的目的、動機以及活動的性質進行綜合判斷。但需要注意的是，《2015年紀要》在計算人數時規定，組織成員“既包括已有充分證據證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據具體情節不作為犯罪處理的組織成員”。

3. 被指控為組織者、領導者，以及對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨幹成員並不固定、聯繫也不緊密。組織活動、違法犯罪活動中沒法體現組織者、領導者具有有別於合法經營活動的人事安排權、經營決策權、利益分配權、懲戒權等情況。從組織資金的管理、“骨幹成員”的活動、違法犯罪行為的安排等方面可知，組織的結構不明顯，所有活動或行為具有臨時性，參與的核心主體並不固定，更沒有依據任何命令或規定行事。每一次行動都沒有固定模式和行動規律，都只是某一兩個成員糾集部分人員臨時搭配形成合作，在合作過程中並不緊密，參與者中不乏基於面子、義氣、起鬨的心理臨時參與進來。

4. 涉案組織沒有成文或不成文的紀律規約。最高人民法院刑三庭《的理解與適用》指出：“實踐證明，如果沒有通過一定的組織紀律、活動規約來加強內部管理，黑社會性質組織將難以保持其自身的穩定性、嚴密性，從而也難以發揮組織應有的能效……但如果確實不存在一定的紀律、規約，則案件定性時應慎重。”一般來說，在當前案例中成文的紀律規約並不多見，辯護人應重視閱讀口供及證言是否有關於宣誓、訓誡、警告、處罰及組織成員公知公認的慣例、準則等的表述。如果並沒有的情況下，應指出沒有紀律規約，同時論證控方所指控的諸起違法犯罪事實也沒有按照不成文的紀律規約進行。

5. 結合相關司法裁判依據論證以上四點，基本上已完成組織特徵的說理。但為了更詳實的分析，還可以就涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團而非黑社會性質組織進行補充論證。參考《刑事審判參考》第619號《鄧偉波等組織、領導、參加黑社會性質組織案》，可以論證各被告人違法犯罪的目的是為了實現組織成員個人的目標和利益，而不是為了維護其組織的利益、安全、穩定和發展，也不是為了實現其對一定區域或者行業的非法控制；控方所認定的“核心成員”頻繁更替、組織結構鬆散，而且控方沒有證據證明這種鬆散人員關係是通過隱蔽方法制作出來的假象；在實施違法犯罪活動時成員之間沒有相互配合，或者雖然有相互配合，但所謂的“核心成員”並沒有進行任何干涉；成員沒有按照地位或作用進行分配，或者雖按此分配但都是就某一起具體犯罪“坐地分贓”，直接、簡單且缺乏相對穩定的分配模式。綜上論述涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團。

另外，筆者從現有案例歸納得出當前涉黑組織的人員構成分為企業人員、自然村村民（居民）、非本地戶籍同鄉三類，他們往往存在共同的生活基礎，或者存在同一企業或關聯行業的工作基礎。根據以上分類可進一步豐富否定組織特徵的論證方法：

6. 企業人員類型的組織。控方認定的涉黑成員所形成的組織架構，本來就是企業管理層的架構，上下級關係和權責分配是出於經營管理層面的需要而設置的，不存在嚴密的、為進行違法犯罪活動的組織分工；組織架構及工作分工以公司章程及工作制度為依託，該等制度與幫規條約截然不同，企業在近年來有人員自由出入，人員的進入是通過正規的聘用流程，人員的退出並沒有被限制；企業有合法的經營範圍，企業人員的工作內容符合法律規定。

7. 自然村村民（居民）類型的組織。成員之間稱兄道弟是基於相互間是同一姓氏的同宗兄弟，而且當中不乏存在親屬關係的情形，在這種情況下，雖然成員相對固定，但相互間關係鬆散，日常的聯繫和聚會沒有固定時間地點，或有相對固定的時間，但是是基於共同愛好聚集，如侃茶打牌。成員間不存在嚴密的、為進行違法犯罪活動的組織分工，也無嚴格的幫規條約，相互獨立無依附關係。

8. 非本地戶籍同鄉類型的組織。成員通過老鄉會、聚餐等形式聚集，以共同工作生活圈為紐帶。根據現有案例，同鄉類型的組織往往會出現不同地域老鄉之間的打鬥事件。可通過分析打鬥事件發生的原委論證該事件的偶發性；證明人員並不是為了爭奪組織在該地區的利益及控制力而集結；雖然事件中有帶頭的成員，但該成員是因為個人原因才主導違法犯罪，然而其在組織中地位並不固定；參與者僅是基於面子、義氣、起鬨的心理參與違法犯罪活動，本來就沒有抱團稱霸的想法（其他相關論述可參考“自然村村民類型的組織”部分）。

（二）涉案組織不符合黑社會性質組織的經濟特徵（辯點2）

《刑法》就“經濟特徵”的表述是“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動”。而根據相關判決書，當前大部分法院在認定經濟特徵時也正是考慮這三個要件。因此，否定經濟特徵的方法應該從這三個要件出發：

9. 涉案組織並沒有通過有組織的違法犯罪活動或其他手段獲取經濟利益。參考《刑事審判參考》第628號《喬永生等組織、領導、參加黑社會性質組織案》，可論證涉案組織並沒有或者並不是主要通過實施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動攫取非法利益，並沒有通過開辦公司、企業等方式邊洗錢邊獲取非法利益，企業資金的來源是合法的經營所得，並沒有“以商養黑”、“以黑護商”。涉案組織與其他市場主體競爭時是有合法的招投標程序，交易是在意思表示真實、無強制脅迫的情況下達成，發生糾紛後通過合法的協商或民事訴訟途徑表達自己的訴求、以爭取經濟利益。在部分事件中，雖然表達訴求的方式不盡合理，但沒有通過有組織的違法犯罪方式進行，也尚未達到犯罪的程度。控方一般會指控涉案組織會採用強迫交易、打擊競爭對手等手段壟斷區域業務市場，辯護人應分析具體行為是否構成犯罪。如若該事件中被告人構成強迫交易罪等，則應判斷該犯罪行為是否是有組織的進行，還是部分成員臨時起意單獨進行，也就需要結合下文行為特徵進行論證。

10. 涉案組織的經濟實力沒有超過該地區的最低數額標準。《2015年紀要》修改了《2009年紀要》關於“不能一般性地要求黑社會性質組織所具有的經濟實力必須達到特定規模或特定數額”的認定標準，認為“高級人民法院可以根據本地區的實際情況，對黑社會性質組織所應具有的“經濟實力”在20-50萬元幅度內，自行劃定—般掌握的最低數額標準”。但是，20-50萬元的數額較低，這一辯點要發揮實效，關鍵在於如何框定經濟實力的範圍。《2015年紀要》規定：“‘一定的經濟實力’，是指黑社會性質組織在形成、發展過程中獲取的，足以支持該組織運行、發展以及實施違法犯罪活動的經濟利益。包括：1.有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的資產；2.有組織地通過合法的生產、經營活動獲取的資產；3.組織成員以及其他單位、個人資助黑社會性質組織的資產。通過上述方式獲取的經濟利益，即使是由部分組織成員個人掌控，也應計入黑社會性質組織的‘經濟實力’。因此，要否定被指控為“經濟實力”的資產部分，關鍵要回到資產來源進行分析（此部分的論證與9及11存在交叉）。另外，還可以統計控方所指控的“經濟實力”，補充說明該組織歷年來缺乏達到稱霸一方的經濟基礎。

11. 涉案組織並沒有將所獲經濟利益全部或部分用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織的生存、發展。《刑事審判參考》第625號《王平等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出：“獲利之後是否用於支持犯罪組織的生存、發展或者實施違法犯罪活動，歷來是認定黑社會性組織‘經濟特徵’的重要參考指標。”《2015年紀要》則規定：“是否將所獲經濟利益全部或部分用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織的生存、發展，是認定經濟特徵的重要依據。無論獲利後的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養組織成員、維護組織穩定、壯大組織勢力的作用即可認定。”根據以上規定，在論證維繫組織生存、發展方面，可以統計近幾年來全案中所謂的好處費、紅包、獎金、喪葬費、旅遊費等累計的總額，除以組織成員人數（或加計其家人人數），計算出平均每人每日可獲得的經濟利益，由此證明組織成員通過組織獲取的經濟利益沒有辦法維持正常的生活，更談不上組織的發展，微薄的利潤不可能使組織成員形成穩定的層級關係。

12. 涉案組織的資金主要用於企業合法生產經營，控方沒有證據證明資金用於組織活動。

13. 各被告之間的資金收入來源及使用用途相互獨立，不存在任何一方提供錢財供組織經營、活動或無償贈與組織其他成員使用，經濟利益並不是通過組織及其活動獲得。

筆者從個案中歸納出當前涉黑案例中黑社會性質組織獲取經濟利益的斂財方式包括高利放貸、開設賭場、開展原材料供銷、承攬工程、承包經營、物流配送、插手村內經濟事務、對當地的小經營者收取保護費等。根據這些常見的斂財方式，將否定經濟特徵的相關方法細化如下：

14. 涉案組織開展高利貸並不符合“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”。

15. 涉案組織雖有開設賭場，但經濟實力未達到該地區的最低數額標準。在以村民聚集的涉黑犯罪組織中，開設賭場往往是較為常見的謀取經濟利益的手段，但開設賭場並不一定獲利豐厚，因為經濟實力需以證據落實。以廣州地區部分個案為例，涉案的賭場雖然數量較多且場地分散，但多為村內賭博，賭博形式及賭具都較為簡單，犯罪集團的成員主要充當荷手、派牌、抽水、看場、望風以及放貸，賭資相對較小，各賭場抽頭漁利數額累計一般在幾千至幾萬，如（2015）穗中法刑一終字第235號，公安人員在其中一賭場抓獲犯罪嫌疑人歸案時，繳獲的賭具撲克牌一副、賭資230元。故應結合證據材料統計涉案數額。

16. 被告人開設公司、承包經營等資金來源、經營範圍、資金用途不存在違法犯罪的情形。論證要點包括公司並非基於違法犯罪目的而設立，採用公司化運作模式；相關會計審計資料均不能反映資金來源是“黑錢”；生產經營中不存在“以黑護商”，經濟利益分配上不存在“以商養黑”、“以黑養黑”；公司是按照與同行業同等水平的工薪制度發放工資、補貼。

17. 即便相關的公司存在違法犯罪，也可以通過以下方法論證公司不具備經濟特徵。根據（2014）穗中法刑一終字第306號案判決書的裁判要旨，即便公司存在違法犯罪活動，但是也可以通過論證被告人所在的公司既有違法犯罪活動，同時也有合法經營活動，控方出具的審計報告不能證明公司資金流向，也缺乏證據證實公司通過違法手段獲得經濟實力並支持公司運作，被告人的工資收入來自公司的固定分配，進而論證公司不符合黑社會性質組織所必須具備的經濟特徵。

（三）涉案組織不符合黑社會性質組織的行為特徵（辯點3）

《刑法》就“行為特徵”表述為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。根據《2009年紀要》、《2015年紀要》的規定，該特徵的構成具有三個必備要件：一是所實施的違法犯罪活動一般應有一部分能夠較明顯地體現出暴力或以暴力相威脅的基本特徵；有組織地多次進行違法犯罪活動；違法犯罪活動確與維護組織利益相關，才能作為組織犯罪處理。而當前大部分法院在認定行為特徵時也正是考慮這三個要件。因此，否定行為特徵應該從這三個要件出發：

18. 涉案組織並沒有採用暴力或以暴力相威脅的手段，或者雖然存在暴力手段但次數甚少、程度不深。目的方面，沒有干擾、破壞正常經濟、社會生活秩序為目的。危害手段方面，不存在任何使用刀槍的情形，或者警方查獲的作案工具僅少量刀具，沒有槍支彈藥，且刀具由團伙中極少部分人持有，沒有證據證實事件中涉案組織使用了刀具；危害後果方面，未造成輕傷及輕傷以上的人身損害，或者雖然造成了輕傷，但組織成員實施犯罪行為暴力程度不深，損害是由於意外原因或受害人自身原因所造成的。

19. 所發生的違法犯罪活動並不是涉案組織有組織地多次進行。辯護人需要證明控方指控的所有違法犯罪活動，既不是由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮或參與實施的，也不是由組織成員以組織名義實施，且得不到核心成員的認可或默許，而是個別被告人因臨時矛盾激化的或自己預謀事實的，並未與涉案組織其他成員事先商量溝通。

20. 違法犯罪活動與維護組織利益無關。最高人民法院刑三庭在《的理解與適用》指出：“辦案時，還是應當從是否代表組織意志、是否使用組織名義、是否維護組織利益等方面進行認真審查，對組織犯罪的範圍加以必要的限制。如果確與維護組織利益無關，則不能作為組織犯罪處理。”《2015年紀要》指出：“確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎無任何關聯，亦不是按照組織慣例、紀律、活動規約而實施，則應作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。”辯護人可以結合以上會議紀要及理解適用，結合控方指控的所有違法犯罪事實進行論證。

21. 涉案組織沒有為非作惡，欺壓、殘害群眾。“群眾”依據字面含義理解，指的是普通大眾，不包括與涉案組織成員發生鬥毆、因債務糾紛被拘禁等的特定主體。如果組織成員採用暴力或以暴力相威脅的手段是由於對方存在過錯，則不應將控方認定的受害者類推為被欺壓、殘害的群眾。

22. 涉案組織與其他主體發生糾紛後通過協商、調解、訴訟、執行等程序表達自己的利益訴求，可以側面論證該涉案組織更多是使用合法手段解決糾紛，如果該組織習慣以暴力、威脅或者其他手段多次進行違法犯罪活動，則組織成員根本沒有必要通過溝通對話、耗費漫長的起訴、上訴、執行的時間維權，由此反證涉案組織並沒有為非作惡，偶發的幾次違法犯罪行為並不是常態。

認定行為特徵時需要對成員具體的犯罪行為進行評價，在涉黑犯罪中成員還可能涉嫌故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、聚眾鬥毆罪、強迫交易罪、故意毀壞財物罪等具有暴力或脅迫特徵的罪名。在實務中，若存在致人重傷、死亡的嚴重情節，辯護人提出涉案組織不具有行為特徵的辯點基本上得不到採信。因此在行為暴力程度相對較低，或者暴力程度雖高，但事件是成員個人實施的，論證涉案組織不符合行為特徵才意義。

（四）涉案組織不符合黑社會性質組織的非法控制特徵（辯點4）

《刑法》就“非法控制”表述為“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”。《2009年紀要》中強調：“即使有些案件中的違法犯罪活動已符合‘多次’的標準，但根據其性質和嚴重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影響的，也不能認定為黑社會性質組織。”根據《2009年紀要》以及《2015年紀要》，認定非法控制特徵有兩個必備要件，和一個參考要件。其中必備要件是：在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響；通過實施違法犯罪活動稱霸一方，而且必然要有犯罪活動；參考要件是利用國家工作人員的包庇或者縱容。否定這些要件的方法如下：

23. 涉案組織在一定區域或者行業內沒有形成非法控制或者重大影響。《2015年紀要》將“一定區域”解釋為具有承載一定社會功能的空間範圍，既包括一定數量的自然人共同居住、生活的區域，如鄉鎮、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產、經營或社會公共服務功能的區域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。如此看來，要否定這一要件，應論證涉案組織的控制和影響僅侷限於一座酒店、一處娛樂會所等空間範圍有限的場所或者人口數量、流量、經濟規模較小的其他區域。《刑事審判參考》第622號《張志超等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出“非法控制”的定義是干預已經達到足以控制一定範圍內的經濟、社會生活的程度；而“重大影響”是指雖然對於一定區域、一定行業內的社會、經濟生活尚未達到任意操控的程度，但已有相當的能力進行干預和施加影響。這種控制和影響，是通過一系列的違法犯罪活動形成的，具有一定的深度和廣度，而非個別的、一時的。辯護人可以結合違法犯罪活動的次數、性質、後果、侵害對象的個數、造成的社會影響及群眾安全感是否下降等因素綜合論證犯罪組織的控制力與影響力，以否定模糊抽象的社會負面影響的指控。

24. 儘管涉案組織存在違法犯罪活動，但是未對區域內、行業內的群眾形成形成心理強制、威懾，也沒有致使合法利益遭受犯罪或者嚴重違法活動侵害的群眾不敢通過舉報、控告等正當途徑維護權益。

25. 涉案組織沒有操控一定行業的准入、退出、經營、競爭及其他經濟活動，也不具有干預以上經濟活動的能力，沒有佔有較大的市場份額，不構成壟斷；沒有通過違法犯罪活動或以其他不正當手段在該行業內獲取數額巨大的經濟利益，也沒有給其他主體造成100萬元以上的直接經濟損失，沒有形成重要影響。實務中，控方往往會指控犯罪組織通過企業在一定區域形成非法控制。辯護人可以嘗試蒐集行業狀況調查報告、行業協會數據等，通過實證統計的方法，計算涉案組織相關企業的業務數據在一定區域內該行業總數據所佔的比例，進而論證業務遠遠達不到對該區域行業產生重大影響的程度。

26. 涉案組織所引發的事件在相關區域或者行業內沒有造成嚴重影響。《2015年紀要》將“嚴重影響”界定為“具有致人重傷或致多人輕傷、通過違法犯罪活動或以其他不正當手段斂財數額巨大、造成直接經濟損失100萬元以上、多次引發群體性事件或引發大規模群體性事件等情節之一”。

27. 涉案組織並沒有多次干擾、破壞國家機關、行業管理部門以及基層群眾自治組織的工作秩序，也沒有致使上述單位、組織的職能不能正常行使的，沒有以拉攏、收買、威脅等手段多次向國家機關工作人員尋求包庇，也沒有對相關工作人員進行打擊、報復。也沒有利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機關、基層群眾自治組織中擔任一定職務。根據《2015年紀要》這裡的“擔任一定職務”是指在各級黨政機關及其職能部門、基層群眾自治組織中擔任具有組織、領導、監督、管理職權的職務。

28. 涉案組織雖然存在違法活動，但不構成犯罪，或者成員實施了犯罪活動，但與涉案組織無關。《刑事審判參考》第622號《張志超等組織、領導、參加黑社會性質組織案》對“實施違法犯罪活動”的“違法”進行了補充說明，即“主要是指黑社會性質組織在實施犯罪活動過程中所伴隨的違法活動，如果僅僅是實施了違法活動，而未實施犯罪活動，則不能認定為黑社會性質組織。”

29. 涉案組織沒有以國家工作人員為“保護傘”。儘管《最高人民檢察院關於認真貫徹執行全國人大常委會和的通知》已明確規定：“根據《解釋》的規定，黑社會性質組織是否有國家工作人員充當‘保護傘’，即是否要有國家工作人員參與犯罪或者為犯罪活動提供非法保護，不影響黑社會性質組織的認定。”但基於更全面地否定非法控制要件的考慮，應將國家工作人員收受賄賂、濫用職權、違法違紀等行為與長期為犯罪組織提供非法包庇的行為區別開來。辯護人可以結合國家工作人員與犯罪組織成員的聯繫、幫助行為發生的次數、動機及利益輸送情況進行綜合分析。

綜上，黑社會性質組織必須同時具備組織特徵、經濟特徵、行為特徵以及非法控制特徵。“四個特徵”相互融合的同時，也有主次之分，危害性特徵是黑社會性質組織的本質特徵，也是黑社會性質組織區別於一般犯罪集團的關鍵所在。但從辯護空間來說，組織特徵是較為重要的突破口，事關當前司法機關在認定這一特徵時欠缺力度，組織特徵是黑社會性質組織的組織形態，表明組織成員組合方式及內部聯繫，是所有特徵中的前置特徵，故在論證時要把握好這一關卡。

二、論證即便涉案組織構成“黑社會性質組織”，但被告人沒有參與該組織

（一）被告人在涉案的企業參股或任職，但參股、任職行為並不意味著其參與了黑社會性質組織（辯點5）

30. 參考（2015）穗中法刑一終字第126號案的判決書，可論證被告人與黑社會性質組織僅是生意上的合作關係，沒有接受組織的領導和管理，沒有證據證明雙方合作時其明知黑社會性質組織的存在。被告人的住處並不在涉案團伙的勢力範圍，或者雖在勢力範圍內，但除了與極個別成員有業務交集外，並沒有與大部分組織成員發生來往關係。被告人在生意上的收益是根據雙方合同約定獲得的合法分成。

31. 被告人在涉案組織的企業中任職，按照企業內部制度在某一崗位工作，與組織成員交流的內容僅侷限於工作及日常生活；按制度領取工資、補貼，領取工資單據等記錄中並無顯示有其他異常收入；沒有參與具有涉案組織特徵的任何活動，或者在不知情的情況下參與其中，但主觀上並無參與的故意；沒有實施違法犯罪活動，也沒有接受黑社會性質組織領導與管理。

32. 被告人在涉案組織相關的企業中參股，但不參與日常經營管理，或者雖然參與日常管理，但有充分證據證明被告人的職責範圍使其不明知涉案組織通過企業從事違法犯罪活動；企業的收益儘管有部分來自於非法活動，但是企業的盈利狀況與行業平均水平基本持平，被告人不具有懷疑自己的收益來自於非業務範圍乃至違法經營的可能性；被告人在涉案組織尚處於初創階段即已退股且不再參與生產經營，當時涉案組織尚未表現出黑社會性質組織的特徵。

（二）被告人實施的是個人犯罪，不能認定為其參與了由黑社會性質組織實施的犯罪（辯點6）

33. 被告人參與違法犯罪是無預謀的臨時行動，該起犯罪行為並不是由涉案組織策劃，也沒有得到涉案組織的認可或默許，更沒有對涉案組織產生任何利益或提高影響力。

34. 被告人實施犯罪活動時涉案組織尚處於初創階段，尚未形成黑社會性質組織，且無證據證明其此後與該組織有任何來往，被告人參與的該宗犯罪為其個人與涉案組織的共同犯罪，其沒有參加黑社會性質組織。

35. 根據《2015年紀要》的規定，因臨時被糾集、僱傭或受矇蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員，為維護或擴大自身利益而臨時僱傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員，人員構成其他犯罪的，按照具體犯罪處理，而不應被認定為參加黑社會性質組織。

36. 除了以上辯點5、6的論證外，還需結合被告人主觀方面進行說理。《刑事審判參考》第618號《陳金豹等組織、領導、參加黑社會性質組織案》指出：“認定行為人的參加行為構成參加黑社會性質組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時明確知道該組織具有黑社會性質，行為人只要知道或者應當知道所參加的是由多人組成、具有一定層級結構，主要從事違法犯罪活動的組織群體，或者該組織雖有形式合法的生產、經營活動，但仍是以有組織地實施違法犯罪活動為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織，就可以認定其‘參加’行為構成參加黑社會性質組織罪”，結合以上觀點，可論證被告人不明知其加入的組織有一定規模且主要從事違法犯罪活動。

（三）先到案共犯的判決書認定本案被告人有參加黑社會性質組織的，但不能必然證實被告人參加了黑社會性質組織（辯點7）

37. 由於涉黑犯罪的涉案人數較多，且部分被告人存在潛逃的情況，所以法院往往會分案審理。那麼在本案審理過程中，可能會出現先到案共犯的的判決書已認定本案被告人有參加黑社會性質組織的情形。但是，先到案共犯的生效裁判文書所認定的事實對後到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力。根據《刑事訴訟法》第十二條規定的“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，第四十八條第三款規定的“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”，先到案共犯的生效裁判文書所採信的證據仍需要逐項質證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據使用。

（四）雖有參加黑社會性質組織，但因具有法定情形，可以不作為犯罪處理（辯點8

38. 《2015年紀要》指出：“對於參加黑社會性質組織，沒有實施其他違法犯罪活動，或者受矇蔽、威脅參加黑社會性質組織，情節輕微的，可以不作為犯罪處理。對於參加黑社會性質組織後僅參與少量情節輕微的違法活動的，也可以不作為犯罪處理。”辯護人應根據以上規定，結合案情論證被告人符合不作為犯罪處理的情形。

第二部分：罪輕辯護

（一）被告人構成參加黑社會性質組織罪，而非組織、領導黑社會性質組織罪（辯點9）

根據《刑法》第二百九十四條：“組織、領導黑社會性質的組織的，處七年以上有期徒刑，並處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處罰金。”參加黑社會性質組織罪的量刑幅度較低。

39. 結合《的理解與適用》中關於組織者、領導者與參加者的定義，辯護人可以論證被告人在組織中並非處於領導地位，對整個組織及其運行、活動並沒有起到決策、指揮、協調、管理作用，也沒有明確的或被供認的、能體現組織者、領導者的稱謂；其僅是配合工作，接受黑社會性質組織的領導和管理，因此僅是參與者。

（二）被告人參加黑社會性質組織罪，但並非積極參加者，而是一般參加者（辯點10）

根據上述《刑法》第二百九十四條的規定，積極參加者較之於其他參加者的量刑更重，尤其是積極參加者有被判處沒收財產的刑罰風險，因此論證被告人為一般參加者是罪輕辯護的方向。

40. 根據《2015年紀要》，論證被告人並不是直接聽命於組織者、領導者，在層級關係中屬於底端；沒有參與指揮違法犯罪活動，實施有組織的違法犯罪活動時積極性相對較低、發揮的作用也不大；在涉案組織的時間較短、發揮的作用不大，並沒有主管黑社會性質組織的財務、人員管理等核心工作。綜合以上三點論證被告人並非積極參加者，而僅是一般參加者。

（三）黑社會性質組織的危害性相對較小，組織成員可獲從輕處罰（辯點11）

41. 參考（2015）穗中法刑一終字第126號案判決書的論述部分，論證黑社會性質組織實施的違法犯罪行為並非特別兇殘、影響範圍也非廣泛的，對相應的組織領導者、參加者均可從輕處罰。

（四）在其他成員實施的具體犯罪中，組織者、領導者僅負一般責任，應認定為具體犯罪的從犯（辯點12）

42. 《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》指出：“還要注意責任範圍和責任程度的區別，不能簡單認為組織者、領導者就是具體犯罪中責任最重的主犯。對於組織成員實施的黑社會性質組織犯罪，組織者、領導者只是事後知曉，甚至根本不知曉，其就只應負有一般的責任，直接實施的成員無疑應負最重的責任。”根據以上規定，可論證組織者、領導者在具體犯罪中的作用，符合《刑法》關於從犯的規定的，在具體犯罪量刑時應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

（五）初犯、偶犯、未成年人犯的從輕、減輕情節（辯點13）

43.《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》及《2015年紀要》指出：“對犯罪情節較輕的其他參加人員以及初犯、偶犯、未成年犯，則要依法從輕、減輕處罰”；“對於一般參加者，雖然參與實施了少量的違法犯罪活動，但系未成年人或是隻起次要、輔助作用的，應當依法從寬處理。符合緩刑條件的，可以適用緩刑”。辯護人應根據以上規定，核實被告人是否具備以上從輕、減輕情節。

（六）具有坦白、自首、立功情節，可獲從輕、減輕或免除處罰（辯點14）

44. 被告人具有《刑法》第六十七條、第六十八條規定的坦白、自首、立功情節的，可請求法院對被告人依法從輕、減輕或免除處罰。關於立功情節，《2015年紀要》、《的理解與適用》對不同類型組織成員的立功情節予以區別對待。參加者能夠配合司法機關查辦案件，提供線索、幫助收集證據或者實施其他協助行為，並對破案、定案起到了一定作用，即使依法不能認定為立功，一般也應在量刑時酌情從輕。對於組織者、領導者，則要求其檢舉揭發的犯罪線索與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動不存在關聯，判斷的依據是：提供的線索是否是利用其在組織中所處的特殊地位而取得；是否與該組織尋求非法保護、實施違法犯罪等活動有關聯；是否與該組織的成員、“保護傘”及僱傭、糾集的人員有關聯等。辯護人應結合案件細節進行闡明。

（六）被告人積極賠償，且被害人或其家屬諒解的，可獲從寬處罰（辯點15）

45. 《2015年紀要》指出：“被害人及其親屬確有特殊困難，需要接受被認定為黑社會性質組織成員的被告人賠償並因此表示諒解的，量刑時應當特別慎重。不僅應當査明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質組織違法所得有無關聯，而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應當從嚴掌握。可能導致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰。”辯護人應對諒解的真實性、賠償款項的來源以及量刑平衡進行說明。

（七）違法追繳、沒收的合法財產應予退還（辯點16）

本辯點本不屬於罪輕辯護的內容，但是財產利益對於被告人而言較為重要，單位、個人的合法財產得到保護，相當於實現了“罪輕辯護”的效果，因此仍放置於此。

46.《2009年紀要》指出：“對於涉黑犯罪財物及其收益以及犯罪工具，均應按照刑法第六十四條和《司法解釋》第七條的規定予以追繳、沒收。黑社會性質組織及其成員通過犯罪活動聚斂的財物及其收益，是指在黑社會性質組織的形成、發展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的全部財物、財產性權益及其掌息、收益。在辦案工作中，應認真審查涉案財產的來源、性質，對被告人及其他單位、個人的合法財產應依法予以保護。”因此，辯護人應判斷被沒收的財產的合法性，對合法手段取得的財產向辦案機關主張退還被告人。

附件：涉黑犯罪司法裁判依據

《中華人民共和國刑法》

《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》

《全國人民代表大會常務委員會關於第二百九十四條第一款的解釋》

《最高人民檢察院關於認真貫徹執行全國人大常委會和的通知》

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》

最高人民法院刑三庭《的理解與適用》

最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》

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