陳永生：刑事再審程序中檢察官的職責和迴避

刑事再審程序中檢察官的職責和迴避

陳永生

（北京大學法學院教授、博士生導師）

自最高人民法院於2017年12月28日公佈決定再審，顧雛軍案就迅速被推上輿論的風口浪尖。該案之所以廣受關注，原因有以下三點：

第一，本案被告人顧雛軍在被原審法院認定構成犯罪之前系當時享有盛名的家電巨頭科龍電器股份有限公司董事局主席，2005年1月曾登上第二屆“胡潤資本控制50強”的榜首，當時可謂企業界以及資本市場的風雲人物。

第二，雖然近年來我國司法機關糾正了一系列冤假錯案，但是大多是由地方司法機關啟動再審予以糾正的，最高人民法院親自提審的案件屈指可數，顧雛軍案能被最高人民法院提審，自然引人注目。

第三，此前，我國司法機關糾正的刑事冤案大多是暴力犯罪案件，暴力犯罪案件有罪與無罪的界限相對比較清楚，尤其是在真兇出現、“亡者歸來”時，無罪的證據非常充分。而經濟犯罪案件有罪與無罪的界限經常沒有暴力犯罪那麼清晰，最高人民法院能夠決定再審，因而備受矚目。

2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭在深圳對顧雛軍案開庭審理，進一步將該案推上輿論的頂峰。人們再次高度關注該案不僅僅因為最高人民法院官網對該案同步圖文直播，也不僅僅因為其超長的庭審時長（6月13日庭審持續15個小時，6月14日庭審持續10個小時，共約25個小時），而且在於庭審過程中控辯雙方的激烈對抗。在該案中，檢察官與被告人及其辯護人的對抗與攻防可以說是針鋒相對，火花四濺。

其中，尤其令人關注的有兩個方面：

一是檢察機關對顧雛軍兩起犯罪不成立，但是有一起犯罪中有一筆成立的充分論證；

二是顧雛軍申請當時出庭的兩位最高人民檢察院檢察官迴避。本文擬從法理、立法的角度對此進行深入分析。

一、審判監督程序中檢察官的職責

就近年媒體報道的其他重大冤案的糾正而言，

道理很簡單，儘管按照刑事訴訟法第243條的規定，法院、檢察機關啟動再審程序的條件是原審裁判確有錯誤，但是，這只是在再審程序的啟動階段，檢察機關、法院對案件證據的一種初步判斷。

在決定啟動再審程序以後，檢察機關、法院會繼續收集證據，查明被告人到底是否構成犯罪、構成何罪。如果隨著證據的增加，檢察機關、法院認為原審裁判作出的有罪認定並無錯誤，或者被告人雖然不構成原審裁判認定的重罪，但是構成另一輕罪，那麼在再審開庭過程中，檢察機關就應當繼續行使控訴職能，證明被告人構成原判認定的罪行或構成另一輕罪。在此種情況下，檢察機關就可能與辯護方出現激烈對抗。此種情形儘管就近年來媒體披露的重大冤案而言並不多見，但是就我國刑事再審程序的整體狀況而言，其實是一種“常態”，並不罕見。

就顧雛軍案件而言，最高人民法院經審查認為原審裁判確有錯誤，因而決定啟動再審程序，但是最高人民檢察院經過全面收集、審查證據，仔細審酌案件涉及的相關法律、法規、司法解釋，認為雖然原判認定的虛報註冊資本罪，違規披露、不披露重要信息罪，挪用資金的第二起犯罪事實不成立，但是挪用資金罪的第一起犯罪事實（挪用科龍系公司2.9億元）證據充分，法律依據充足，因而在再審開庭過程中與辯護方進行了激烈對抗，充分論證本方意見，是完全符合法律規定的。而且，檢察機關這種以事實為根據、以法律為準繩，不偏不倚的態度是值得高度肯定的。

自2013年以來，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部紛紛頒佈法律文件，要求加大糾正冤案的力度，實踐中，糾正冤案的速度也大幅加快。但是，糾正冤案同樣要依法進行，對確實被冤的案件應當依法及時糾正，對不應當改判的案件堅決不能改判。對依法應當改判無罪的案件不予改判會嚴重損害被冤者的合法權利，嚴重損害法治的尊嚴；同樣，對不應當改判無罪的案件改判無罪也會損害法治的尊嚴，損害受犯罪行為侵害的被害人的合法權利。

二、迴避的事由與認定

本案再審開庭階段，顧雛軍申請出席再審庭審的最高人民檢察院檢察員趙景川、助理檢察員楊軍偉迴避。顧雛軍申請回避的理由是，他認為最高人民檢察院移送的《新證據材料目錄》的第7份證據“最高人民檢察院司法鑑定中心《技術性證據審查意見書》及附件”的附件一和附件二顯然是虛假的，趙景川和楊軍偉兩人將其提交法庭，目的是為了阻止案件的糾正，因而應當迴避。筆者認為，顧雛軍以此為由申請辦案人員迴避，無論是從法律規定，還是從理論來看都是不能成立的。

從法律層面而言，顧雛軍提出的迴避理由不符合法律的規定。對刑事訴訟中迴避的事由，刑事訴訟法第28條、第29條作出了明確規定。第28條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：

（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；

（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關係的；

（三）擔任過本案的證人、鑑定人、辯護人、訴訟代理人的；

（四）與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件的。

第29條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委託的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委託的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們迴避。

2012年12月20日，最高人民法院修改後重新頒佈的《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）第25條對迴避的事由又增加了一種情形：參與過本案偵查、審查起訴工作的偵查、檢察人員，調至人民法院工作的，不得擔任本案的審判人員。在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。顯然，顧雛軍提出的迴避理由既不屬於刑事訴訟法第28條、第29條規定的迴避事由，也不屬於最高法《解釋》規定的迴避事由，因而合議庭予以駁回是正確的。有人可能提出疑問，顧雛軍提出的申請回避的理由是否屬於刑事訴訟法第28條第4項的“兜底性”規定：“與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件”的情形？筆者認為，也不屬於這種“兜底”情形。因為刑事訴訟法第28條對這種“兜底”情形的適用作出了嚴格的限定，必須是與本案“當事人”有其他關係，可能影響案件公正處理。顧雛軍提出的迴避理由是最高人民檢察院提交的新證據有的是虛假的，而沒有指控辦案人員與當事人存在其他關係，如老同學、老戰友、老鄉，或者仇人等關係，可能影響案件公正處理，因而不屬於這種“兜底”情形，辦案人員不需要回避。

從理論層面而言，顧雛軍提出的迴避理由也不具有合理性。迴避制度的功能是將可能影響案件公正處理的辦案人員予以排除，從而確保案件得到公正處理。因此，即使辦案人員不具有法律明確規定的迴避事由，但如果有充分的證據（實行無因迴避制度的國家除外）表明某一辦案人員與案件或案件當事人存在某種關係，因而不利於保障案件得到公正處理，當事人也可以要求其迴避。譬如，有充分的證據表明辦案人員基於某種原因，故意非法辦案，譬如刑訊逼供，經有關部門查證屬實，該辦案人員也應當迴避。

但是，以此種理由要求辦案人員迴避必須符合以下條件：

第一，必須有充分的證據證明辦案人員故意違法辦案，而不能僅僅憑臆測，隨意指控辦案人員違法辦案。

第二，必須經有關部門認定，辦案人員確實故意違法辦案。

就本案而言，顧雛軍提出的迴避理由在這三個方面都不符合要求。

第一，顧雛軍只是聲稱最高人民檢察院移送的《新證據材料目錄》的第7份證據的附件一和附件二是虛假的，而沒有提交證據證明這兩份附件是虛假的，更沒有提交證據證明辦案人員故意提交虛假的證據。

第二，顧雛軍是在再審開庭階段提出迴避申請的，當時，法庭調查還沒有開始，這兩份附件還沒有出示，法院還沒有對這兩份附件是真是假作出認定，因而辦案人員不需要回避。有人可能感到疑惑：如果在提出申請時辦案人員不迴避，後來有關機關認定其應當迴避，那麼該辦案人員實施的訴訟行為是不是都應當撤銷？對此，最高人民檢察院於2012年11月22日修改後頒佈的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第31條作出了明確規定：因符合刑事訴訟法第28條或者第29條規定的情形之一而回避的檢察人員，在迴避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。

第三，即使經過法庭調查，法院認定附件一、附件二是虛假的，還必須有證據證明辦案人員明知是虛假的證據而故意出示，才需要回避。而就本案而言，檢察人員將這兩份附件送最高人民檢察院司法鑑定中心請專業人員進行審查，這表明檢察人員希望能夠準確判斷這兩份附件的真偽，因而即使最終被法院認定是虛假的，檢察人員也屬於正常的履職行為，因而沒有必要回避。

最後需要說明的是，在顧雛軍提出迴避申請後，合議庭直接駁回了顧雛軍的申請，而沒有決定延期審理，提交最高人民檢察院檢察長決定，是正確的。雖然刑事訴訟法第30條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定，但這是指回避的理由屬於法定的迴避事由，至少形式上屬於法定的迴避事由時，才需要延期審理，提交院長、檢察長、公安機關負責人決定；反之，如果審判時當事人申請回避的理由顯然不屬於法定的迴避事由，那麼審判長可以直接駁回。對此，最高法《解釋》第30條明確規定，不屬於刑事訴訟法第28條、第29條規定情形的迴避申請，由法庭當庭駁回，並不得申請複議。

監製：宿廣田

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