【案情】
分包方承接商住楼工程中的专业工程，总承包人欠付工程款，分包方多次要求总包单位支付，但由于发包人拖欠总包单位1000多万元的工程款一直不付，总包单位称暂时没有资金支付拖欠分包方的工程款。
【律界建工分析】
工程建设中的这种工程款拖欠行为非常普遍。分析此种情况，要先从合同的效力入手。
一、分包合同有效的。合同有效双方就要遵从合同的约定支付工程款。但，往往在有效合同里会约定“背靠背”支付条款，即待发包人支付了总承包人的此类工程款后或一定比例后，再行支付分包人的工程款，此种约定的应该说是有效的，分包人必须遵守。
二、分包合同无效的。根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
若分包合同无效，分包人会成为实际施工人，实际施工人就可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即突破合同的相对性，是对实际施工人一种保护。但，合同无效后比之合同有效似乎对分包人更有利，与合同双方当事人的真实意思表示有偏离，也与民法基本法理有背离。
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