來源：刑事正義微信公號，原文節選自：張明楷《刑法的私塾（之二）下》，張明楷編著，北京大學出版社，P688-691。
案例：甲購入某法院拍賣的一幢樓房後,長期未打理。乙等人把該幢樓房私自分層出租,一樓租給商戶做店面,二二至七樓租給其他住戶。某日,甲來看自己購置的該幢大樓,得知真相後就找到乙,讓乙清理樓房,乙把甲推搡了出去,於是甲報警。
張明楷:據說,甲報警後,警方表示乙的行為不構成犯罪。
學生:肯定要構成犯罪吧。
張明楷:如果這個案件發生在日本,乙對房主甲成立侵奪不動產罪,對承租人成立詐騙罪。因為承租人都誤以為乙是房主,才會把租金交給乙。這樣的案件發生在我國,你們覺得如何處理？
學生:我們國家刑法沒有規定侵奪不動產罪,乙的行為能不能成立詐騙罪也是有問題的。因為我國民法規定無權處分是可撤銷的,其效力待定,不是絕對無效,如果後來甲追認了承租人和乙簽訂的合同,那麼,承租人還是可以按照約定租房,乙這樣的行為也就不是詐騙罪了。
張明楷:乙的行為在民法上是不是無權處分,與詐騙罪成立與否沒有直接關係。許多行為在民法上是無權處分行為,但完全可能構成盜竊罪或者詐騙罪。我覺得,乙對承租人成立詐騙罪是沒有疑問的。因為承租人所要租用的不是有爭議或者有瑕疵的房子,所要租的不是隨時可能被收回去的房子,而是要租用房主有權出租的房子,但乙出租的房子卻並非如此。即使在德國,也會認為承租人有財產損失吧。換言之,如果承租人知道真相,就不會租這個房子。當然,如果他知道了真相,但為了圖便宜還是要冒風險去租,那是另外一回事。所以,我覺得這一點沒有問題。
學生:如果乙拿了甲的房產證和委託證書,與承租人簽訂了租房合同,承租人向乙交付了租金,乙這樣的行為在民法上會被認定為表見代理,他們之間的合同就是有效的,這樣的話,是不是乙對承租人就沒有犯詐騙罪呢?
張明楷:乙如果事實上並沒有受甲之託幫助甲出租房屋,而擅用甲的相關證件簽訂房屋合同,即使這樣的合同在民法上有效,在刑法上承租人只要是被乙欺騙,以為乙確實有權出租,基於這樣的認識錯誤交付了租金的話,乙的行為還是可以成立詐騙罪的。
學生:如果乙的行為可以在民法上認定為表見代理,承租人就不會有財產損失了。我國司法實踐基本上也是把詐騙罪當成整體財產犯罪來處理的。在承租人沒有財產損失的情況下,司法機關不會認為乙詐騙了承租人。
張明楷:即使德國採取整體財產損失說,對這個有瑕疵的情形,還是會認定有財產損失的吧。我國刑法沒有將詐騙罪規定為對整體財產的犯罪,所以,只能認定為對個別財產的犯罪,如果採取實質的個別財產損失說,也就是說,承租人交付了房租,但其租用沒有瑕疵的住房的目的沒有實現,就可以認定為有實質的財產損失。
學生:我倒覺得對這種情況認定為三角詐騙好一些。被害人是房東甲,被騙人是承租人,根據德國詐騙罪中的“陣營說”論,承租人是被害人房東陣營的人,承租人基於被騙處分了房東因出租房屋可以獲得的債權給乙,所以乙對甲成立詐騙罪,被害人不是承租人。
張明楷:如果按照德國的學說,這種情形可以成立三角詐騙。雖然“陣營說”在德國很有市場,但很多案件中很難分清受騙人到底是不是與被害人一個陣營,判斷是不是一個陣營的標準是什麼?比如在我們今天討論的這個案件中,到底誰和誰是一個陣營?為什麼你認為承租人和房東是一個陣營了呢?訴訟詐騙是典型的三角詐騙,法官和誰是一個陣營呢?如果認為法官和被害人是一個陣營,那這樣的結論就和法官中立裁判的司法原則違背了。所以,我還是主張“處分權限說”。只要受騙人沒有處分權限,就將行為認定為盜竊罪。而且,這個案件中乙並沒有用甲的相關證件與承租方簽訂合同,乙完全是假冒的,好像也不符合表見代理的條件。如果符合了表見代理的條件,倒是有可能解釋為三角詐騙。
學生:德國的陣營說還是有優勢的,將乙的行為解釋為對甲的三角詐騙,就可以比較好地處理這個案件了。
張明楷:德國將詐騙罪認定得比較寬,一個重要原因是刑法不處罰對財產性利益的盜竊。如果我們國家處罰對財產性利益的盜竊,我覺得可以讓盜竊罪的成立範圍寬一些,沒有必要把詐騙罪的範圍弄得太寬。
學生:乙對甲成立非法侵入住宅罪。
張明楷:非法侵入住宅罪保護的是住宅安寧,甲根本不在這棟樓居住,乙的行為顯然沒有侵犯甲的住宅安寧。但是,如果認為非法侵入住宅罪保護的法益是住宅權的話,那就要看這棟房屋是不是住宅,如果是住宅,就可以認為乙侵犯了甲對這幢樓的住宅權,這樣的行為也構成非法侵入住宅罪。
學生:盜竊罪的對象包括財產性利益,是不是可以認為乙盜竊了本應屬於甲的房屋租金這種財產性利益呢?
張明楷:感覺不好把這樣的行為認定為盜竊罪。乙沒有盜竊這幢樓本身,也沒有盜竊這幢樓的產權,不好認為他盜竊了甲佔有的財產性利益。
學生:但是,如果不將甲作為本案的被害人,也明顯不合適。
張明楷:是的,否則就沒有全面評價。可能還是要想方設法說明乙的行為成立三角詐騙。也就是說,如果不採取陣營說,有沒有可能也認定乙的行為成立三角詐騙。認定為三角詐騙,就是將承租人當作受騙人,他們雖然處分的是自己的財物,但實際上使甲遭受了財產損失。我曾寫過一篇關於三角詐騙類型的論文,討論過這個問題(《三角詐騙的類型》,載《法學評論》2017年第1期)。
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