来源：刑事正义微信公号，原文节选自：张明楷《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P688-691。
案例：甲购入某法院拍卖的一幢楼房后,长期未打理。乙等人把该幢楼房私自分层出租,一楼租给商户做店面,二二至七楼租给其他住户。某日,甲来看自己购置的该幢大楼,得知真相后就找到乙,让乙清理楼房,乙把甲推搡了出去,于是甲报警。
张明楷:据说,甲报警后,警方表示乙的行为不构成犯罪。
学生:肯定要构成犯罪吧。
张明楷:如果这个案件发生在日本,乙对房主甲成立侵夺不动产罪,对承租人成立诈骗罪。因为承租人都误以为乙是房主,才会把租金交给乙。这样的案件发生在我国,你们觉得如何处理？
学生:我们国家刑法没有规定侵夺不动产罪,乙的行为能不能成立诈骗罪也是有问题的。因为我国民法规定无权处分是可撤销的,其效力待定,不是绝对无效,如果后来甲追认了承租人和乙签订的合同,那么,承租人还是可以按照约定租房,乙这样的行为也就不是诈骗罪了。
张明楷:乙的行为在民法上是不是无权处分,与诈骗罪成立与否没有直接关系。许多行为在民法上是无权处分行为,但完全可能构成盗窃罪或者诈骗罪。我觉得,乙对承租人成立诈骗罪是没有疑问的。因为承租人所要租用的不是有争议或者有瑕疵的房子,所要租的不是随时可能被收回去的房子,而是要租用房主有权出租的房子,但乙出租的房子却并非如此。即使在德国,也会认为承租人有财产损失吧。换言之,如果承租人知道真相,就不会租这个房子。当然,如果他知道了真相,但为了图便宜还是要冒风险去租,那是另外一回事。所以,我觉得这一点没有问题。
学生:如果乙拿了甲的房产证和委托证书,与承租人签订了租房合同,承租人向乙交付了租金,乙这样的行为在民法上会被认定为表见代理,他们之间的合同就是有效的,这样的话,是不是乙对承租人就没有犯诈骗罪呢?
张明楷:乙如果事实上并没有受甲之托帮助甲出租房屋,而擅用甲的相关证件签订房屋合同,即使这样的合同在民法上有效,在刑法上承租人只要是被乙欺骗,以为乙确实有权出租,基于这样的认识错误交付了租金的话,乙的行为还是可以成立诈骗罪的。
学生:如果乙的行为可以在民法上认定为表见代理,承租人就不会有财产损失了。我国司法实践基本上也是把诈骗罪当成整体财产犯罪来处理的。在承租人没有财产损失的情况下,司法机关不会认为乙诈骗了承租人。
张明楷:即使德国采取整体财产损失说,对这个有瑕疵的情形,还是会认定有财产损失的吧。我国刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪,所以,只能认定为对个别财产的犯罪,如果采取实质的个别财产损失说,也就是说,承租人交付了房租,但其租用没有瑕疵的住房的目的没有实现,就可以认定为有实质的财产损失。
学生:我倒觉得对这种情况认定为三角诈骗好一些。被害人是房东甲,被骗人是承租人,根据德国诈骗罪中的“阵营说”论,承租人是被害人房东阵营的人,承租人基于被骗处分了房东因出租房屋可以获得的债权给乙,所以乙对甲成立诈骗罪,被害人不是承租人。
张明楷:如果按照德国的学说,这种情形可以成立三角诈骗。虽然“阵营说”在德国很有市场,但很多案件中很难分清受骗人到底是不是与被害人一个阵营,判断是不是一个阵营的标准是什么?比如在我们今天讨论的这个案件中,到底谁和谁是一个阵营?为什么你认为承租人和房东是一个阵营了呢?诉讼诈骗是典型的三角诈骗,法官和谁是一个阵营呢?如果认为法官和被害人是一个阵营,那这样的结论就和法官中立裁判的司法原则违背了。所以,我还是主张“处分权限说”。只要受骗人没有处分权限,就将行为认定为盗窃罪。而且,这个案件中乙并没有用甲的相关证件与承租方签订合同,乙完全是假冒的,好像也不符合表见代理的条件。如果符合了表见代理的条件,倒是有可能解释为三角诈骗。
学生:德国的阵营说还是有优势的,将乙的行为解释为对甲的三角诈骗,就可以比较好地处理这个案件了。
张明楷:德国将诈骗罪认定得比较宽,一个重要原因是刑法不处罚对财产性利益的盗窃。如果我们国家处罚对财产性利益的盗窃,我觉得可以让盗窃罪的成立范围宽一些,没有必要把诈骗罪的范围弄得太宽。
学生:乙对甲成立非法侵入住宅罪。
张明楷:非法侵入住宅罪保护的是住宅安宁,甲根本不在这栋楼居住,乙的行为显然没有侵犯甲的住宅安宁。但是,如果认为非法侵入住宅罪保护的法益是住宅权的话,那就要看这栋房屋是不是住宅,如果是住宅,就可以认为乙侵犯了甲对这幢楼的住宅权,这样的行为也构成非法侵入住宅罪。
学生:盗窃罪的对象包括财产性利益,是不是可以认为乙盗窃了本应属于甲的房屋租金这种财产性利益呢?
张明楷:感觉不好把这样的行为认定为盗窃罪。乙没有盗窃这幢楼本身,也没有盗窃这幢楼的产权,不好认为他盗窃了甲占有的财产性利益。
学生:但是,如果不将甲作为本案的被害人,也明显不合适。
张明楷:是的,否则就没有全面评价。可能还是要想方设法说明乙的行为成立三角诈骗。也就是说,如果不采取阵营说,有没有可能也认定乙的行为成立三角诈骗。认定为三角诈骗,就是将承租人当作受骗人,他们虽然处分的是自己的财物,但实际上使甲遭受了财产损失。我曾写过一篇关于三角诈骗类型的论文,讨论过这个问题(《三角诈骗的类型》,载《法学评论》2017年第1期)。
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