在犯罪构成中，如何从行为人的外在表现窥探其内心的真实表达非常困难的。在过去的司法实践中，如何证明犯罪嫌疑人具有主观犯罪故意的问题上，往往表现为对于犯罪嫌疑人的口供十分依赖。随着司法不断进步，很多案件处理中开始出现了“零口供”情况，而只要其他证据可以形成完整的证据链，即使存在“零口供”仍然可以定罪。但是，我国刑事司法实践中关于定性问题上仍然是坚持“构成要件”原则，因此犯罪行为的主观方面必须考察和认定。

张明楷教授主张“判断行为人是否具有主观故意必须坚持从客观到主观的顺序”，即从行为推导行为人的主观意志。比如，从行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的思想流露、事后的态度等多方面来判断行为人的主观情况。因此，允许合理的采用推定的方法。

但是，对于主观故意的“合理推定”到底应当把握什么度，司法实际中确实没有形成统一的原则。特别是在经济型共同犯罪中，对于从犯的主观故意的认定如何把握“合理推定”的尺度，关系到从犯的定罪问题。

目前，在经济型共同犯罪中，比如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、网络电信诈骗罪、走私罪、非法经营罪等等，共同犯罪中的分工越来越细。大量案件中，犯罪活动的组织策划者（即主犯）通常成立一家合法公司，并在招聘平台上公开招聘员工，通过简单岗前培训后上岗。这些普通的员工大部分机械的完成公司分配的“工作任务”，实施实际的犯罪活动或者为团伙活动提供不同程度的帮助，仅仅获得较为微薄的“报酬”。

东窗事发后，这些所谓的员工有很大一部分会与主犯一同抓捕。在案件侦办审理过程中，这些员工往往对于自己主观上存在犯罪故意不予认可。有些固然是逃避之词，但大部分从犯由衷认为自己的行为不构成犯罪。

“明明只是按照公司的指令工作，怎么我会犯罪？”

“明明我只是拿了应得的工资，没有额外收入分红，怎么我也要被抓？”

“我只是打工，领导让我干什么就干什么，我不知道公司这么做犯法。”

“我是通过正规招聘流程应聘的，公司管理规范，五险一金齐全，怎么会是犯罪？”

“我根本不知道公司是在犯罪呀”

“公司领导都说公司证照齐全，守法经营，我怎么知道公司在犯法？”

那么到底如果通过这些从犯的实际行为合理推断出他们是否存在犯罪的主观故意，司法实践中通常会通过经济案件共同犯罪里从犯所处的职务、入职时间等方面来进行推导。而辩护人除需要关注职务、时间外，需要从从犯犯罪故意的具体“明知”范围来切入。

1、明知公司业务“违法”并长期提供技术支持，虽未明显获利仍构罪

[李蕾诈骗罪二审刑事裁定书 （2016）浙02刑终508号]

基本案情：2014年至2015年10月期间，丁松与张加平（均已判刑）合伙经营，雇佣被告人李蕾研发网上支付平台，并雇佣他人销售部分支付接口给他人进行违法犯罪活动，后根据他人利用该支付接口实施违法犯罪活动所获得的违法所得收取手续费。2015年7月22日17时许，被害人王某在网上被骗人民币68200元，其中人民币32623元通过上述网上支付平台实现转账提现。

一审法院认定李蕾构成诈骗罪，属于从犯，判处李蕾有期徒刑十个月，并处罚金六千元。后李蕾不服一审判决上诉。

主要上诉理由为：同案犯丁松及张加平都未曾告知李蕾软件平台实际用于诈骗活动，李蕾不参与平台运营、销售，只获取固定工资，与销售人员亦无沟通，故原判认定李蕾主观上明知上述软件系用来实施诈骗活动，缺乏证据；李蕾系按照丁松的要求开发软件平台并交付公司使用，其开发的软件本身并无违法性质，且在交付后即无权使用和运营，其即使侧面了解相关软件用于违法目的，亦没有能力有效制止。故李蕾的行为不构成诈骗罪。

二审法院认定：根据被告人李蕾在侦查阶段的供述，其于2014年底在公司工作期间曾发现公司从事的业务是违法的，而张加平供称其曾告知李蕾公司将李蕾开发的支付接口软件卖给“钓鱼”网站，丁松亦供称李蕾知道公司在做违法业务。上述证据证实李蕾对张加平、丁松利用其开发的支付接口软件从事违法业务是明知的，但仍应张加平、丁松的要求继续开发相关软件，为张加平、丁松的违法活动提供帮助，造成“钓鱼”网站利用李蕾开发的支付接口软件骗取了被害人的钱款，故李蕾的行为符合诈骗罪的构成要件。

2、行为人未主动宣传推销不影响犯罪故意的构成

[李某1、李某2等与石某、景某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书 （2017）晋04刑终463号]

基本案情： 长治市旭升投资咨询有限公司于2013年6月19日注册成立，贾庆庆（另案处理）为该公司法定代表人、执行董事兼经理，实际负责人为梁红军（现在逃）、胡林林（另案处理），王磊（另案处理）任该公司副总经理，李洋（另案处理）任该公司行政主管，被告人郭某1任该公司出纳员，被告人石某、李某1、李某2、任某、韩某1、景某、李某3、李某4、刘某、郭某2、韩某2、毕某、常某任该公司业务员。

该公司自2013年6月成立以来，梁红军、胡林林伪造中华人民共和国融资性担保机构经营许可证，伙同王磊、李洋虚构给安徽省鑫通矿业商贸有限公司、阳泉市兴农园农业开发有限公司、阳泉市采沙场等公司投资的事实，以支付1.5％至2％不等的月息为诱饵，骗取宋剑龙等528人集资款共计62,928,000元。期间，被告人石某、李某1、李某2、任某、韩某1、景某、李某3、李某4、刘某、郭某2、郭某1、韩某2、毕某、常某以支付月息1.5％至2％不等的利息为诱饵进行宣传，介绍客户到该公司进行投资，收取提成。

一审法院认定：被告人石某、李某1、李某2、任某、韩某1、景某、李某3、李某4、刘某、郭某2、郭某1、韩某2、毕某、常某在社会上许以高利，非法向社会公众吸收资金，从中收取提成，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

但被告人石某、李某1、李某2、任某、韩某1、景某、李某3、李某4、刘某、郭某2、郭某1、韩某2、毕某、常某系初犯偶犯，且作为长治市旭升投资咨询有限公司的一般业务员，没有直接参与吸收存款的计划制定，只是负责客户的引导、接待工作，对吸收的资金没有支配权，也不知道吸收资金的去向和用途，在本案中起辅助作用，系从犯，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

一审判决后，李某1、李某2、任某、韩某1、韩某2、郭某1、毕某均不服提出上诉。

主要的上诉理由归纳为：1、通过人才市场的招聘进入公司工作的，不知道所在公司从事的是违法犯罪活动，主观上没有共同犯罪的故意，不构成非法吸收公众存款罪；2、没有主动对外拉过客户，客户都是公司分配的；3、自己也有购买公司产品，自己也是受害人。

二审法院认为：个人非法吸收或者变相吸收公众存款的成立并不要求行为人明知其行为构成犯罪为前提。而行为人是主动向客户进行宣传还是被动接受客户咨询而实施吸收客户存款的行为，不影响对其行为性质的认定。

3、从行为人执业经历推断是否“应当明知”

[被告人曾勇、何绪彬、来华鹰、陈海鱼、谢鹏非法吸收公众存款一案刑事判决书 （2015）浦刑初字第451号]

基本案情： 2013年2月至2014年10月，被告人曾勇、何绪彬经商议，以支付10-15％高额贴息为诱饵，将南京盟信农村经济信息专业合作社（以下简称盟信合作社）作为平台，使用虚假的存款单，对外非法吸收公众资金。后何绪彬找到冯根财（另案处理），冯根财找到被告人来华鹰、陈海鱼等人，来华鹰通过被告人谢鹏及傅某（另案处理）等人，陈海鱼通过包伟江、张某乙（均另案处理）等人，通过微信群、QQ群、发放宣传单、口口相传等方式对外宣传盟信合作社高息吸储的信息，向不特定公众非法吸收资金。

陈海鱼及辩护人意见：辩护人认为从定性上分析被告人陈海鱼主观上没有明知他人非法吸收公众存款而予以配合帮助的主观故意，即刑法认定犯罪构成要件的主观方面。第一、从背景环境分析，近两年来被告人陈海鱼一直从事资金业务，帮助金融机构拓展融资渠道，该业务不是法律禁止的。第二、从认识因素分析，被告人陈海鱼并不明知盟信合作社无资质。第三、从客观情理分析，该机构的装修与银行完全相似，该机构的工作人员言谈举止和银行一样，其工作人员受到专业的培训，精心策划，多处皆与银行一致。陈海鱼的行为是在受蒙蔽的情况下实施的，也是本案的受害者。第四，最关键的是涉案本票可以入帐，被告人陈海鱼得到的仅仅是千分之几的贴息，其贴息数额比其他金融机构仅高出0.5，不具有明显的高额特征。

一审法院认为：关于被告人来华鹰、陈海鱼、谢鹏的行为是否构成非法集资的共同犯罪问题，经查，盟信合作社吸收公众存款时除银行正常利息外还向集资参与人支付高达10%左右的贴息，三被告人长期从事资金中介，对于国家规定的合法的银行存贷款利率应是知晓的，三被告人对于以盟信合作社为平台向社会公众非法吸收资金的形式、内容的非法性主观也应是明知的，三被告人明知以盟信合作社为平台向社会公众非法吸收资金会发生扰乱国家金融秩序的后果仍提供帮助，从中收取高额提成，依法均构成非法集资的共同犯罪。

4、收取超出合理报酬外的高额回报可认定行为人的“明知”心理状态

[福州鑫程腾达贸易有限公司、程某等犯走私普通货物、物品罪二审刑事判决书 （2016）闽刑终7号]

在厦门进口期间，鑫程公司按同款货物在福州进口申报价的7‰或者厦门进口申报价的9.1‰向合一公司收取代理费共计8.490952万元，另以“通关费”名义额外收取21万元，违法所得共计29.490952万元。

一审法院认定：程某、薛某均构成走私普通货物罪，分别判处有期徒刑五年、和三年。判决后程某、薛某均不服一审判决，上诉称：对合一公司伪报价格进口货物不明知，没有走私的主观故意，请求二审宣告上诉人程某无罪。

二审法院认为：上诉人程某作为鑫程公司总经理，与合一公司通谋走私，系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重。上诉人薛某作为鑫程公司员工，系单位犯罪中的直接责任人员，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重。上诉人薛某系受程某指使从事走私活动，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。

上诉人程某、薛某及其辩护人诉、辩称，程某、薛某对合一公司低报价格进口货物不明知，主观上没有走私的故意。经查，提取到案的相关物证、书证，同案犯张某甲、余某的供述，与上诉人程某、薛某的供述相互印证证明，程某与张某甲、余某经商议，认为厦门海关审价较福州宽松，便于伪报价格，遂转至厦门口岸申报进口货物，后由薛某制作低报价格的相关单证供报关进口货物共计36票，货物进口后，程某向合一公司收取了代理费之外的高额费用。综上足以认定程某、薛某主观上具有走私犯罪的故意。

5、行为人的工作经历背景、专业知识、岗位职责可推定行为人的“明知”状态

[罗岩、罗志强假冒注册商标一审刑事判决书 （2017）粤0104刑初800号]

基本案情：被告人罗岩于2006年成立广州同声电子科技有限公司（以下简称同声公司），担任同声公司的法定代表人、董事长，并雇佣被告人罗志强、宋其发、丘丽君、彭旭、马俊、陈猛、周莉等人到该公司工作。

2015年起，同声公司在明知同案人钟某（另案处理）组装、销售假冒欧姆龙注册商标的电子血压计的情况下，仍为其研发血压计模组并加工生产成电子血压计整机。警方缴获欧姆龙品牌的电子血压计整机2611台、假冒欧姆龙注册商标的电子血压计成某1台，以及作案工具电脑主机及《四联出仓单》等涉案物品。经广东大同司法会计鉴定所检验，同声公司共销售假冒欧姆龙注册商标的电子血压计整机价值人民币2753094.4元。

被告人宋其发、彭旭、马俊、陈猛及其辩护人均辩称：其不清楚公司生产的产品假冒他人的注册商标。

一审法院认定：

刑法第十四条规定故意犯罪中，作为故意成立条件的“明知”，包括知道和应当知道两种情形，后者包括行为人认识到犯罪结果发生的可能性较高时对结果发生持容忍、放任态度的情形。综合各被告人的供述、公诉机关提供的微信群聊天记录、同声公司生产产品的照片，和各被告人的专业知识、工作经历背景和岗位职责，可以认定被告人丘丽君、宋其发、彭旭、马俊、陈猛对同声公司假冒欧姆龙商标的行为性质的主观认识状态为明知。

结 语

所谓的“明知”或者“应当明知”是一种认知的状态，而认知的也是有层次和范围之分。在经济案件共同犯罪中从犯的心里状态大部分是“应当明知”的状态，也就是通过从犯的行为表现来推定主观故意。

但诚如上述案例中涉及情况，明知的状态更多的体现为一种概况的明知（或者故意），即行为人可能不太清楚主犯或者单位具体在违反哪条法律，构成何种罪名，但是行为人对主犯或者单位从事业务或者行为“不妥”是有预见和认识的，只是采取了漠视、回避或者放任的心态。

作为辩护人需要综合行为人的入职时间、岗位职责、以往工作经历背景、是否获取额外利益等情况进行论证，提供有效合理的辩护。

文章来源：广东法纳川穹律师事务所，广州首家只做刑事诉讼律所

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