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单位：牟晋军律师团队
专业领域：公司治理、知识产权、民商事诉讼等领域
“陷阱取证”顾名思义，指不暴露真实身份，借助某种方式取得相关侵权证据，以证明侵权行为发生的过程。在知识产权诉讼中，为证明该过程的真实、合法、有效，往往让公证员参与见证过程。
裁判要旨
在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。
案情简介
北大方正公司是方正RIP软件的著作权人。该软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。该公司同时作为日本网屏公司的激光照排机在中国的销售商。高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正RIP软件。后由于双方发生分歧，导致代理关系终止。随后高术公司单独与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版 RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版 RIP软件。
某日，北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术公司联系购买激光照排机设备及高术公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件。就此购买过程，北大方正公司委托公证处进行了现场公证。公证后，北大方正公司以高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由提起诉讼，要求赔偿经济损失300万元及其他维权合理费用。在一审法院主持下，双方当事人参加了对涉案软件的勘验，勘验结果表明，高术公司安装了盗版方正RIP软件。方正RIP软件正常市场售价为10万元。
法律关系图
- 一审法院认为“陷阱取证”方式未被法律所禁止，对公证内容被告方未提供相反证据，应予认可，被告赔偿损失60万元及调查取证费40万元。高术公司不服，提起上诉。
- 二审判决：改判赔偿损失13万元及公证费1万元。
- 北大方正公司不服，向最高人民法院申请再审，再审法院：撤销二审判决，维持一审赔偿损失60万元，改判支付调查取证费13万元。
案件评析
二审与再审结果的不同主要在于：
- 二审法院认为：“原告购机是假，取证是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取被告侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的实操秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可”。
- 再审法院认为：“公证证明的事实无相反证据推翻，其真实性应予以认定。原告取证方式不仅取得了被告现场安装盗版软件的证据，也取得了其向其他客户销售的同类侵权行为的证据，其目的并无不当。加之软件侵权具有隐蔽性强、取证难度大的特点，该取证方式能解决取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，符合依法加强知产保护的法律精神，亦未侵犯被告方的合法权益。故二审法院在否定取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经公证证明而认定为案件事实，是不妥当的”。
律师之言
“陷阱取证”在知识产权侵权维权中常会用的方式，若对其效力持否认，即对权利人提出了更多的限制及过高的要求，脱离实际情况，维权愈发艰难。譬如，就侵犯著作权行为的取证，往往公证取证成了大多数权利人及律师的选择，而公证过程中如果公证人员表明身份，则侵权人不可能还会继续侵权行为，难以取到证据。而司法解释允许公证人员公证时，可以不向侵权嫌疑人说明身份，就解决了该种情况下公证取证效力的问题。
对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断，如果目的并无不正当性，行为并未损害社会公共利益和他人合法权利，那么“陷阱取证”是合法有效的，可以作为定案根据。
相关法律规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。
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