1.前 言
2017年8月28日晚间，港交所官网的一份自愿性公告在对印投资的投资者群体中引起了轩然大波：李嘉诚旗下的“长江和记实业有限公司”于公告中（以下简称“长和”）表示，今年的2月和8月，公司间接全资附属公司“和记电讯国际有限公司 Hutchison Telecommunication International Ltd.”（以下简称“和电国际”）收到印度税务局的评税令及罚款令，向和电国际追缴合计3,223亿卢比（约392亿港元）的资本收益税、利息及罚款。
该公告显示和电国际所接获的草拟评税令及罚款令，乃源自“沃达丰国际控股公司Vodafone International Holding B.V.”（以下简称“沃达丰”）于2007年收购和记黄埔（现属长和）旗下印度移动通信业务的股权一案，而该收购事项距今已有近10年之久。以下，本文在回顾“沃达丰”税案的同时，对本案涉及的税法原则及间接股权转让的所得税处理等进行分析，以期让读者对印度的税务环境有一定的了解与认识，从而能理性并谨慎地开展各项投资事宜。
2.本税案的前世今生*
“沃达丰”税案的基本案情回顾
早在1992年，和电集团就开始陆续直接或间接地大量收购印度Hutchison-Essar Ltd.（HEL，以下简称“印度和记”）的股份。根据2007年2月和电国际与沃达丰签订的收购协议，和电国际以111.2亿美元的价格把持有开曼群岛的全资子公司CGP投资有限公司CGP Investments（以下简称“CGP”）的股权转让给沃达丰，从而沃达丰取得了印度和记67%的权益。其中，CGP持有多个毛里求斯公司的股权，而这些毛里求斯公司共持有印度和记67%的股权。印度《所得税法》195节规定，如果向非居民支付的款项需要在印度缴税，那么支付人（无论任何人）有代扣代缴税款的义务。印度《所得税法》163节还规定，如果支付人未能履行代扣代缴义务，税务机关可以向支付人追缴此笔税款（尽管支付人不是所得的所有人）。鉴此，印度税务机关认为此笔交易应在印度缴税，故其于2007年9月向沃达丰发出了“说明理由通知”（show-cause notice），称其在向和电国际支付股权转让款时未履行代扣代缴印度税款的义务，要求其说明不代扣代缴税款的理由，其中涉税金额高达约20亿美元。此笔交易的图示如下：
此后，沃达丰与印度税务机关之间先后经历了孟买高等法院和印度最高法院裁决的长达四年的持久战。沃达丰认为，印度税务机关实则无权对此笔交易征税，故其就该通知向孟买高院提起了诉讼（writ petition）。2008年12月，孟买高院驳回沃达丰的诉讼请求，沃达丰继续向印度最高院上诉。2009年1月印度最高院驳回沃达丰的诉讼请求，同时将案件发回印度税务机关要求其调查决定是否有权对此笔交易征税。2010年5月，印度税务机关做出有权对此笔交易征税的决定，并要求沃达丰补缴税款。沃达丰对印度税务机关的征税决定向孟买高院提起诉讼。同年9月，孟买高院维持印度税务机关的决定，判决沃达丰败诉。沃达丰继续向印度最高院上诉。2012年1月20号，印度最高院判决沃达丰胜诉，印度税务机关无权对此笔交易征税。
印度税务机关见解
1、印度税务机关认为此笔股权交易的实质是转让印度和记的资产，开曼群岛的CGP和毛里求斯的中间控股公司只是壳公司，没有任何实质经营业务。
2、股权交易的尽职调查是针对“印度和记”展开的，而未提及开曼岛的CGP公司。股权交易的价格11.2亿美元也是在评估印度和记的资产的基础上确定的，应该根据“实质重于形式原则”刺穿中间公司的“面纱”；
3、股权转让所得来源于印度，印度对此股权转让所得应具有征税权。
印度最高法院的意见
印度最高法院观点
税务筹划是否可被排除？
最高法院重申Union of India v. Azadi Bachao Andolan (2004)一案中确定的原则，即真实的战略性税务筹划不应被排除。控股架构应得到印度公司法及税法的广泛认可。在控股架构中运用特殊目的公司和控股公司在印度也是常见的合法架构。
税务机关是否对“滥用公司架构”的指控负举证责任？
税务机关对“滥用公司架构”的指控须负举证责任。只有在有事实根据证明该交易是个骗局（sham），或是以避税为目的的情况下，税务机关方可启动“实质重于形式”或者“刺破公司面纱”原则。
如何评估一项交易具有商业目的？
税务机关在审核一项交易时，不得采用“分解”的方法，而是必须全面审核该交易。必须考虑的一些重要因素包括：1、参与投资的概念；2、控股架构的持续时间；3、在印度经营的期间及应纳税收入；4、退出的时间；以及5、退出后商业运作的持续性。
即是说，税务机关适用“实质重于形式”原则时不应该单独地看交易是否属于“节税”的安排，或中间控股公司是否属于“节税”的特殊目的机构，而是应该从整体上、历史地看待整个交易。
本案的事实情况是：和电国际通过这种中间控股结构进入印度市场投资从1994年开始就存在了。这个结构在1994年到2007年都在运营中。而且香港投资的印度和记在2003年3月到2006年7月间每年向印度当局缴纳3千万到25亿卢比所得税。因此，本案的中间控股交易结构并不是专门为避税而设立的。
非居民企业是否负有扣缴义务？
虽然沃达丰在本案中不负有扣缴义务的最终裁定是一致的，但各法官作出决定的依据则不尽相同：
- 大多数裁决中，相关法规认为只要交易是须在印度征税的活动，那么无论沃达丰是否属于税收居民都应当在支付时履行代扣代缴义务。但本案中的股权交易无需在印度纳税，故沃达丰无需履行代扣代缴义务。
- 少数裁定中，相关法官认为，现行印度《所得税法》195节规定的代扣代缴义务仅适用于印度税收居民。
反避税条款如何适用？
印度国内法中的“看穿”（look through）条款以及税收协定中的“利益限制”条款（Corporate Interest Restriction）都是政府政策的问题。没有相关国内法规或税收协定条款作为法律依据的前提下，税务机关不得启动这些反避税的方法。
后续追溯适用的“荒谬”立法
至此，作为分析师们口中印度商业环境“试金石”的本税案并未画上句号，在印度税务机关的推动下，印度《所得税法》第9条于2012年进行修订，以应对以上印度最高法院对沃达丰的有利判决。该修正条款规定，如果被转让的股份或权益的价值实质上来源于位于印度的资产，则转让该股份或权益的间接转让收入被看做是来源于印度的收入。换言之，直接或间接转让股权或权益的资产或资本性资产的印度非居民企业，都将被视为印度居民企业而纳入所得税征收主体当中。更受到广泛诟病的是，该修订具有追溯性效力，其追溯至1962年该法案生效之时均有效，该修订对印度的贸易声誉产生巨大的损害，也让诸多投资者望而却步。
3.兰迪观察——兼论印度税务机关的恣意执法带来的思考
本案印度税务机关应无税收管辖权
根据国际税法理论，一国如要对一笔所得征税须具有税收管辖权，而税收管辖权可分为居民管辖权和来源地管辖权。由于本案中股权转让交易双方当事人都是非印度税收居民（无争议），所以唯有此股权转让所得来源于印度，印度税务机关才能对其征税。通常而言，股权转让所得来源地是被转让股权的公司注册所在地或股权转让发生地。本案中，被转让股权的公司（CGP）注册地以及股权转让地都是在印度境外。因此，印度税务机关不具有税收管辖权这一结论应毋庸置疑。然而，若适用上述印度《所得税法》第9条的修正草案，则该股权转让所得很有可能落入印度所得税的征收范围。
非居民企业间接股权转让的征税问题——合理商业目的的重要性
本案作为“非居民间接转让境内股权”的著名案例，一直受到世界各国税务机关和外国投资者的广泛关注。股权转让是一项非常常见的商业活动，也是境外投资者实现投资利益的重要退出机制之一。非居民企业间接股权转让虽然非为一个严格意义上的法律概念，但因其离岸交易所具有的复杂性、隐蔽性以及潜在的避税效益，使得许多企业常利用避税天堂（Tax Heavens）较低的所得税率以及避免重复征税协定的规定来进行间接股权转让，从而享受一定的税收优惠。而正出于这种税收差异，一些有意规避税收的非居民企业往往选择间接转让股权的方式，通过不具有合理商业目的的安排来规避甚至逃漏应纳的税额。是以，关于间接股权转让的反避税，税务机关应当首先判断是否具有“合理商业目的”，而不能直接根据“壳公司”的事实得出其经济实质而否认其存在。
而本案中，因为法官认为判断中间控股公司安排是否属于避税安排、是否具有合理商业目的，应该从整体上、历史地考虑中间控股结构存在的持续时间、企业在印度境内经营的时间、产生的印度应税收入、外商撤离投资的时间、外商撤资后企业的持续经营状况等因素。中间控股公司是一种重要的国际投资工具，特别是对那些从进入境内投资开始就存在的中间控股公司，而不是单纯为了撤资时才设立来避税的，应该尊重其法律形式。因此印度最高院认为，非居民通过转让外国公司的股权从而间接转让印度资产给另一非居民的，在印度不负有纳税义务。
在强大的公权力机构面前，纳税人的力量往往甚为薄弱，其合法合理的税收筹划之权利应得到尊重，税收筹划也是税收法定的应有之义。即使纳税人的税收筹划行为侵害了国家的财政收益，但只要是属于法律允许的范围内，都应以尊重，因此只要具备合理的商业目的，不应恣意将纳税人合法的税收筹划归入逃漏税收的范畴。
税法增修案不得追溯适用过往案件
一般认为，法律不溯及既往原则是从法治国家原则中之法安定性及信赖保护原则中所导出。从法治国家原则产生对于人民信赖现行法之保护的必要性。只有在人民对现行法规得以信赖，其方能进行长期的计划与投资，亦方能建立法的存续性及预测可能性。因此，现行的税法也必须在一定的程度内使人加以信赖，不得追溯适用过往案件。倘若立法者对已经终结的事实，嗣后又联结到在对行为人进行处置当下更为不利的税收效果时，就与法治国家所要求的信赖保护不相符合。换言之，本案中，印度税务机关对沃达丰或是和电国际溯及既往地课以所得税及其罚款，是严重违反税法不溯既往原则的基本要求。
综上，本所以为，围观这次历经十年的税务争议，虽然印度税务机关“不遗余力、死皮赖脸”地一直要追缴这笔税款，并且不断将利息和罚款的“雪球”越滚越大，但是长和仍能理直气壮地表示，印度机关不可能凭此评税令和罚款令有效对和电国际征收任何税项，并非没有依据！
* VodafoneInternational Holdings BV v. Union of India, (2012) 6 SCC 613.
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