涉嫌詐騙犯罪案件，詐騙金額如何認定？

涉嫌詐騙犯罪案件，詐騙金額如何認定？

肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）

金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

——力求在詐騙犯罪辯護領域做到極致專業

近期，筆者辦理了一起電信網絡詐騙犯罪案件，偵查機關在《起訴意見書》中認定當事人的涉案金額是3000萬元，檢察院起訴到法院時又將數額變更為3900多萬，但均沒有提供認定上述數額確實、充分的計算依據。

同時另一起案件中也出現過類似的問題，偵查機關指控涉案人員成立共同犯罪，在共同行為之下卻是根據各自獲利數額認定涉案金額，我們在初閱《起訴意見書》時還為涉案金額的認定思路感到困惑，查閱案卷材料後才發現問題所在。

對此，筆者特別強調幾個認定詐騙犯罪數額的關鍵要點，以及哪些數額會被認定，哪些數額依法應予排除。

在司法實務中,如果存在應予排除的數額而辦案機關未予排除的，辯護律師必須充分向辦案機關予以釋明。

一、詐騙犯罪的數額是指行為人使用詐騙手段騙取的數額,而非是最終獲利的數額

什麼是實際騙取的金額？什麼是最終獲利的金額？

在詐騙犯罪案件中，行為人實際騙取的數額與最終獲利的數額之間往往存在一定的“差價”。此即詐騙犯罪的成本、以及騙取的數額在到達行為人控制過程中產生的“損耗”。

首先，什麼是詐騙犯罪的成本？

詐騙犯罪案件中存在“詐騙成本”是比較常見的，比如為實施犯罪行為而購買工具、支付場地租金、僱請員工等。詐騙犯罪案件中的行為人是以非法佔有他人財物為目的，那為實現詐騙目的支付的成本，是否應當從犯罪數額中扣除？

這個問題可以參見最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定：在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對於行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用於行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。

所以，刑法及其司法解釋並沒有將行為人在詐騙過程中，為追求最終的騙取財物的目的，而支付的必要的費用（比如為實施電信網絡詐騙行為購買電腦、支付公司運營的租金、支付員工的工資等費用）從詐騙數額中予以扣除。

其次，什麼是“騙取的金額到達行為人控制過程中產生的損耗”？其實這也屬於廣義上的詐騙犯罪的成本。

比如很多電信網絡詐騙公司在實施詐騙過程中，自己沒有辦法直接進行款項的收結，只能委託第三方支付公司。而行為人騙取的款項最終被第三方支付公司扣取了一定的手續費（比如10％），最終行為人實際取得的金額要低於其原本騙取的金額，但是司法解釋規定仍是按照行為人原本騙取的金額計算詐騙數額。其實這個問題沒有太多爭議，只要認定成立共同犯罪就很好解釋了。

上述情況主要適用於詐騙犯罪既遂的案件，詐騙犯罪未遂案件的數額認定標準又不相同。

詐騙犯罪在既遂的情況下，行為人實際取得了他人財物，但在未遂的情況下，行為人未實際取得他人財物。由於詐騙犯罪既遂與未遂在危害結果上是不同的，因而難以按照統一的標準，來認定詐騙數額。

詐騙犯罪既遂意味著行為人已經實際取得了他人的財物，但由於很多客觀因素的存在，行為人實際取得的數額，往往會比被害人實際交付的財物，或者行為人主觀上想要騙取的財物數額少一些。在這種情況下，應以行為人的實際取得的數額來認定詐騙數額。

詐騙犯罪的未遂是行為人已經著手實施詐騙罪構成要件的客觀行為，由於意志以外的原因未能得逞的情形。司法實務中，往往是採用“主觀說”，即行為人主觀上希望騙取的數額來認定詐騙數額（雖然理論上存在爭議，但實務中通常以此標準來認定）。

二、在詐騙罪共同犯罪案件中，詐騙數額並非是個人經手、或是獲利的數額，而是全案詐騙數額的總數

對於詐騙罪共同犯罪的案件，刑法理論上在認定詐騙數額時，是以共同詐騙的總數額來認定，還是以各行為人實際所得的數額或參與的數額為準，是存在爭議的。

主流的觀點認為共同詐騙中的各個成員，應按照其個人實際所得的數額，再考慮他在共同犯罪中的地位和作用，來確定該行為人的刑事責任。也就是說，既要考慮各行為人所得的實際數額，又要考慮共同犯罪中成員的犯罪情節，根據這兩方面情況承擔各自應當承擔的刑事責任。其中，詐騙犯罪集團的首要分子，應對其所操縱的犯罪集團所騙取的全部數額負責。

根據共同犯罪理論，共同犯罪的行為人應對其在共同故意支配下實施的共同犯罪行為負責。但在複雜共同犯罪中，由於各行為人的分工不同，因而確定各行為人對共同犯罪所應承擔的刑事責任的基礎，就在於各行為人自己分工實施的共同犯罪行為。

具體而言，在詐騙罪共同犯罪案件中，詐騙集團的首要分子的詐騙數額，應以集團詐騙的總數額認定；對共同詐騙犯罪中的其他主犯，應按照其參與共同詐騙的總額處罰；對共同詐騙犯罪中的從犯，則按照其參與詐騙的總數額決定其應當適用的刑罰。

在實務中，很多案件中當事人會問類似的問題：“投資公司時我只出資了8萬元，整個過程中我也只分紅了30萬，為什麼現在認定我詐騙3000萬？”

但是實務中，自主要的涉案人員（辦案機關可能並沒有認定其為“首要分子”）在共同犯意驅使下，共同從事詐騙犯罪行為，其往往是對全案的數額負責，而非是個人最終獲利的數額。換言之，即使大家還沒開始分紅、或者給你的分紅比較少，也不影響詐騙數額的認定。

關於詐騙罪共同犯罪的數額認定問題，最值得研究的就是保健品詐騙案件，對於公司老總、經理、小組組長、銷售人員、財務、後勤等不同涉案人員存在不同的數額認定方式。我們在2016年處理廣州市天河區一起保健品詐騙案件，就存在“打罪名”“主犯”“打數額”的辯護，最終將當事人從主犯改變定性為從犯，並根據其具體參與的涉案數額，獲得輕判。

同時，關於上述如何認定涉案人員的涉案數額，可以衍生出以下幾個問題：

1.未參與實際經營的出資股東該如何辯護？

2.從犯該如何辯護？

首先，未參與實際經營的股東有兩種：一是掛名股東，比如在不知情的情況下被別人冒用身份信息，或者在不知行為人從事犯罪行為的情況下，基於親戚、朋友關係將身份信息借予他人使用。該類情況下由於“掛名”股東只有“股東”之名，而無股東之實，一般情況下是不構成犯罪的，當然應做徹底的的無罪辯護。

未參與實際經營的股東還有一種情況，即以本人身份出資、有實際的出資但並不參與經營管理。此時就存在兩種辯護方向，如果案件的證據能夠體現該股東對公司涉嫌犯罪的經營內容並不知情，此時仍可以考慮做徹底的無罪辯護。當然無罪辯護可能會遇到一些困難，比如股東獲得的分紅明顯是公司正常經營情況下難以實現的盈利；比如公司一些決策決議的書面材料是有該股東簽字的；比如其他參與實際經營的股東推卸責任等。

如果無罪辯護缺乏確實充分的理據，在做罪輕辯護時還是應當結合該股東沒有參與實際的經營管理，往從犯方向去打。此時，就又衍生出了此類案件中從犯的辯護策略問題。

對於只是在被控的犯罪行為中，負責某個環節、體現作用較小的從犯來說，認定為從犯一方面可能會使該涉案人員只對自己參與、並對取得財物體現出原因力的那部分數額負責。而對於上述出資但不參與實際經營管理的股東而言，如果無罪辯護沒有確實充分的理據，則要考慮從犯的罪輕之辯，在同時具有自首等從輕、減輕處罰的量刑情節的情況，案件也會向相對較好的方向發展。

所以，在詐騙罪共同犯罪的案件中，對於主犯而言，涉案的數額可能並不是你個人經手的數額，也不是你個人獲利的數額，而是全案的數額。

上面幾點看似是對當事人“不利”的數額認定方式，從刑事辯護的角度，我們必須瞭解辦案機關如何認定詐騙犯罪的涉案金額（即使是對我們不利的），以瞭解為前提才能針對性的以之為靶進行辯護。下面談一談詐騙犯罪案件中，可能是對當事人“有利”的數額認定。

三、詐騙犯罪案件中，能給相對人帶來財產性利益的犯罪成本應當予以扣除

本文前面已經說明，對於詐騙犯罪案件犯罪成本是不應從詐騙數額中予以扣除的，但是存在例外情形。

有學者將此類案件歸納為“客觀上有經濟價值、對相對人有主觀價值”的犯罪成本，應當從詐騙犯罪數額中予以扣除。

典型的案例有如下幾個：

1.甲與乙簽訂借款合同向乙借款1000萬元，同時甲提供了一套價值為300萬元的房產作為抵押，後甲被認定構成合同詐騙罪。

2.“借新還舊”類的詐騙犯罪案件。

上述兩個案例中，300萬元的房產、行為人為繼續借款而歸還的先前的欠款，皆可視作詐騙犯罪的成本。上述財產客觀上必然是具有經濟價值的，同時對於相對人來說也可以通過“變現”等手段來彌補受損金額，必然也具有主觀價值（將行為人提供的雖然有一定的客觀價值，但實際上對相對人“無用”的財產排除在外），因此應當從詐騙犯罪數額中予以扣除。

同時從行為人的角度，即使最終認定罪名成立，其以300萬元的房產為“代價”而騙取1000萬元，無論是客觀上還是主觀上都只能給相對人造成700萬元的財產損失，應認定合同詐騙的金額為700萬元。

“借新還舊”類型的詐騙犯罪案件中，行為人多次騙取相對人借款共計1000萬元，但是為了借新款已經歸還了舊款中的500萬元（為取得相對人的信任），其詐騙的數額應認定為500萬元，而非是1000萬元。該案例也引出如下第四點依法應予扣除的數額。

四、案發前已經退還的金額，應從詐騙犯罪數額中予以扣除

法律規定可參見《最高人民法院關於印發的通知》：金融詐騙犯罪定罪量刑的數額標準和犯罪數額的計算。金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定執行。在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算……但應當將案發前已歸還的數額扣除。

這裡需要注意的問題是，可以扣除的金額是“案發前”已經歸還的數額，而不是“案發後”，案發前和案發後的認定，主要是基於公安機關刑事立案的時間。之前也有當事人問我：“我這兩天先把錢退了，然後再去自首，公安會不會把我退的錢從涉案金額中減去。”

案發後歸還的數額只能作為行為人退賠以及取得被害人諒解的依據，從而結合其他涉案情節爭取從輕、減輕處罰的依據，而並不是認定涉案數額的依據。當然，對於詐騙犯罪案件來說，只要當事人有退賠的條件，通常情況下我們都鼓勵積極退賠，同時退賠也要選好“時機”。

五、在案證據能夠證明的“涉案數額”

刑事辯護律師對刑事案件會有一種特殊的視角，我們常說，辯護律師關心的是法律事實而非客觀事實。換言之，作為律師而言，我們很難知道客觀上當事人的涉案金額到底有多少，我們關心的是控方收集的證據能夠證明到什麼程度，這才是我們的“靶子”。

控方收集的證據能否確實、充分的證明當事人實施了詐騙行為，如果不能，我們即認為當事人是無罪的；控方收集的證據能否確實、充分的證明當事人的涉案金額，如果不能，則指控當事人構成犯罪的數額部分事實不清、證據不足。

筆者開篇引用的親辦案例，偵查機關在《起訴意見書》中認定的詐騙數額是3000萬，檢察院起訴到法院時認定的數額是3900多萬，但均沒有提供認定上述數額確實、充分的依據。

這個案件中，控方收集了大量的銀行賬戶、支付寶、微信轉賬記錄，但僅僅是進行材料堆積，既沒有對涉案數額進行司法會計鑑定，甚至連基本的數額統計都沒有，但最終在《起訴書》中給出結論，當事人的涉案數額為3900萬元。

本案由於當事人所在公司從事的業務絕大部分是合法正規的業務，案發前一個月才出現涉嫌違規的業務。控方在認定數額時，僅僅進行材料堆積而對上述合法業務與涉嫌違規業務不加任何區分，對當事人涉嫌犯罪的數額認定自然不具有真實性。

所以，司法實務中，對於詐騙犯罪案件的指控，不論是基於案件事實和證據選擇無罪辯護還是罪輕辯護，控方關於涉案人員涉案的數額認定都“暗藏玄機”，瞭解其中的“套路”，才能“針鋒相對”地進行辯護。