作者簡介：魏志強 高源 北京市中倫（南京）律師事務所
2017年11月10日，財政部辦公廳印發《關於規範政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱"92號文"），對全國範圍內的入庫PPP項目進行了系統性檢查，並出具了"紅、黃"牌。隨著92號文的發佈，財政部對於PPP項目庫進行全面集中清理，火了四年的PPP市場終於冷靜了下來。在此"退庫運動"的大背景下，因此政府方選擇主動退出、提前解除PPP合同引發的爭議必然激增，本文將從爭議解決的角度出發，對政府方解除PPP合同的行為性質及合法性進行分析，意圖對政府方的合法解除及依法行政、對社會資本方選擇有效的退出及救濟途徑，提供參考。
一、政府方行使解除權的特殊性
六部委《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對於PPP合同的提前終止及特許經營權的收回規定如下："在特許經營期限內，因特許經營協議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行協議約定義務，或者出現特許經營協議約定的提前終止協議情形的，在與債權人協商一致後，可以提前終止協議"、"以欺騙、賄賂等不正當手段取得特許經營項目的，應當依法收回特許經營項目，向社會公開"。
由上述規定可看出：對於PPP合同的終止，除了傳統意義上的合意解除路徑，如出現一方嚴重違約和不可抗力的情形，可提前終止協議。並且，政府對於社會資本方以欺騙、賄賂等不正當手段取得特許經營項目的，享有特許經營項目的收回權。我們不難體會到，立法層面上對於政府在PPP合同解除過程中的行為性質的綜合性態度，既遵循合同法中的合意解除及法定解除，又在一定程度上賦予了政府方的提前終止權、特許經營的收回權。
二、特許經營權收回與PPP合同解除行為的伴隨性
在理解上述六部委規定的過程中，我們很容易產生一些困惑，比如："依法收回特許經營項目"究竟應當理解為解除特許經營協議，還是應當理解為收回特許經營權？"依法收回"究竟為民法中的法定解除，還是行政法體系中的行政許可或行政處罰的行政行為？相應地，社會資本方在面臨政府方單方解除PPP合同產生爭議時，應當選擇民事訴訟還是行政訴訟作為爭議解決路徑？
下面我們通過一則最高院的案例嘗試解答上述問題：
最高人民法院 (2014)民二終字第12號民事判決書 上訴人和田市人民政府為與被上訴人新疆興源建設集團有限公司、和田天瑞燃氣有限責任公司合同糾紛一案
2004年4月14日，和田市政府與興源公司簽訂了《和田市天然氣利用項目合同》，約定項目投產正式經營始由興源公司自主經營20年後，興源公司將在和田建造的天然氣項目工程所有權全部交與和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府與興源公司簽訂合同書，分別約定和田市政府給興源公司借款600萬元、100萬元，借款用途為購置敷設高壓、城區環形管網所用材料、門站設備等。2006年2月20日興源公司與和田市政府簽訂合同書，就2004年4月14日簽訂的《和田市天然氣利用合同》達成補充條款，約定：興源公司必須在2006年3月30日前還清所借和田市政府的借款700萬元。……如興源公司不在規定期限內歸還欠款，和田市政府有權面向社會引進投資商重新敷設天然氣管道和建汽車加氣站。
由於欠款問題無法解決，2008年9月12日，和田市政府向興源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，稱：根據《市政公用事業管理辦法》第10、18、25條和《新疆維吾爾自治區市政公用事業特許經營條例》第31、34條以及《城市燃氣管理辦法》第18條之規定，市政府決定依法解除與該公司所簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》。2008年9月12日，和田市政府同意建設局接管興源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃氣供應運營業務。2008年9月23日，和田市建設局決定對兩公司在和田市經營的天然氣供用氣及運行業務的經營權由該局派人員進駐實行全面強制接管。
2008年12月22日，和田市政府將興源公司訴至和田市人民法院，要求解除雙方簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》及《補充合同》。後興源公司與天瑞公司於2009年1月21日訴至新疆維吾爾自治區高級人民法院稱：本案合同不具備法定解除條件及情形，和田市政府解除合同的行為無效，其依法應繼續履行合同，同時和田市政府強行接管興源公司與天瑞公司價值2.1億元的供氣經營財產及經營權，嚴重侵害了兩公司合法財產及經營權，請求法院依法確認和田市政府解除合同的行為無效，判令和田市政府繼續履行合同，並判令和田市政府返還價值2.1億元的天然氣供氣經營財產及經營權。經新疆維吾爾自治區高級人民法院立案庭協調，最終由新疆維吾爾自治區高級人民法院將兩個案件合併審理。
在上述案例中，政府與社會資本方就和田市天然氣利用項目工程的投資建設簽訂的PPP合同，後政府認為社會資本方及其成立的項目公司在履約過程中存在違反國家及自治區相關法律、法規規定的行為，因此向其送達《合同解除通知函》及《接管通知書》，決定依法解除PPP合同並接管項目、收回特許經營權。法院認為：案涉PPP合同系政府方作為一方當事人根據其行政機關公權力所簽訂，體現了其依據有關市政公用事業管理法規，對天然氣的利用實施特許經營，行使行政職權的行為。雖然社會資本方作為一方當事人的目的在於獲取一定經濟利益，但案涉合同本身是要對天然氣這一公共資源進行開發利用，建設並提供公共產品和服務，從而滿足公眾利益的需要，體現出政府實施行政管理的公益性目的。本案中和田市政府解除合同的依據以及向和田市建設局出具批覆同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業務的行為，在性質上應屬於行政行為，興源公司和天瑞公司針對和田市政府解除合同、強行接管其相關財產及經營權而提起本案訴訟，應當屬於行政訴訟受案範圍。
從上述法院觀點中可以看出，本案的關鍵點在於政府方解除PPP合同的依據，即《新疆維吾爾自治區市政公用事業特許經營條例》第31、34條："特許人應當制定特許經營項目應急預案，發生突發事件時，應當採取有效措施或者安排組織臨時接管，保證公共產品供應、服務的連續和穩定"，"特許經營者未按照法律、法規及有關標準、規範和特許經營協議約定從事特許經營活動，不履行普遍服務義務，或者不履行養護、維修和更新改造義務，危及公共利益、公共安全的的，特許人應當責令其限期改正，逾期不改的，特許人有權撤銷特許經營權，並終止特許經營協議。"因此，本案之所以最終由最高院認定為屬於行政訴訟的受案範圍，其重要原因在於：政府方撤銷特許經營權的同時解除PPP合同，合同解除行為伴隨著特許經營權的撤銷及收回，兩者相互銜接且不可分割，因此顯然不能從傳統民法上合同法定解除的理論範疇來探討政府方解除PPP合同的行為。
三、理論基礎——行政優益權
在PPP合同的履行過程中，政府方在行使解除權方面，之所以具有區別於民法中合意解除及法定解除的特殊性，並且在解除的同時伴隨特許經營權的收回，究其根本，仍是源自於行政優益權理論。
行政行為與行政機關行政職權密切相關，所追求的理應是公共利益，實現的是特定的行政目的，具體可從主體、目的、法律關係三個方面予以識別區分：一看合同雙方是否有一方當事人是行政主體具有行政職責的、雙方主體地位是否不平等；二看是否以公共利益為目的或為實現一定的行政管理為目標；三看是否能夠產生、變更、消滅行政法律關係。結合上述案例，我們發現：政府方依據行政性法律規定、以公共利益為目的、為實現一定的行政管理為目標撤銷特許經營權的同時行使解除權，此時政府方的主體是具有行政管理職責的行政主體，與社會資本方之間是管理與被管理的關係，地位不平等，且造成了行政法律關係的變更。
四、建議
由於PPP合同解除過程中行政優益權的體現，政府方依據行政性法律規定、以公共利益為目的、為實現一定的行政管理為目標撤銷特許經營權的同時行使解除權，具有一定的強制性及單方性，社會資本方較難基於民法中平等主體的身份與政府方進行平等協商、形成合意。
因此，一方面，對於社會資本方而言，在PPP合同中明確因政府方原因單方解除的情形下的補償條款顯得尤為重要，同時，社會資本方應在解除談判的階段固定補償數額及方式，在爭議解決的階段正確選擇救濟途徑、提出有效訴訟策略，以確保合法權益的可救濟及因政府行為造成的損失的最小化。另一方面，對於政府方而言，需要注意的是，不能因為行政優益權的形式，而忽略行為的合法性。由於政府方基於行政優益權撤銷特許經營權、解除PPP合同，而非基於合同法解除PPP合同，政府方不能像普通民事合同主體一樣，直接通過送達解除通知函等方式解除PPP合同，還應當符合法律法規對行政行為的程序性要求。例如，在上述案例中，政府方的解除行為即存在未履行告知義務、未告知行政相對人違法事實、處罰決定、申辯、陳述和舉行聽證的權利等違反法定程序的情形，導致解除行為及後續的接管行為均不合法。
在當前PPP整體環境"兩減一降"（減量、減速、降溫）的大背景下，保證PPP項目合法性合性規、促進PPP項目的可持續發展是目前各項政策規定的初衷。因此，在PPP項目清理退庫的過程中，尤其應重視退出過程的合法性、合理性及平穩性，社會資本方權利的可救濟性及政府方的依法行政即是達成這一目標的重要抓手。
有關PPP訴訟案例的更多詳細內容，請參見筆者撰寫的即將由法律出版社出版發行的《PPP合同糾紛審判要旨評析及實務指引》。
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