文 | 何四為 匯業律師事務所 合夥人

第三章 仲裁庭組庭、迴避與仲裁反請求

一、仲裁庭的組庭策略

（一）仲裁員的任職條件

《仲裁法》第十三條規定：仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應當符合下列條件之一：

• （一）通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，從事仲裁工作滿八年的；
• （二）從事律師工作滿八年的；
• （三）曾任法官滿八年的；
• （三）從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的；
• （五）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水平的。

仲裁委員會按照不同專業設仲裁員名冊。

根據仲裁法的規定，仲裁員一般從以下的行業中選拔：律師行業、仲裁機構工作人員、擔任過審判員的法律人士、高校或研究機構專業人士、企業或事業單位專業人士、政府機關工作人員經批准後可以擔任。

根據筆者的統計，仲裁機構能夠參加庭審的仲裁員以律師和高校專家、仲裁機構工作人員為主。從筆者經辦的案件來看，除少數案件因需要行業內專家組庭外，其他案件基本上以上述人員為主。

（二）仲裁庭的組庭方式

《仲裁法 》第三十條規定：仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設首席仲裁員。

仲裁庭可以由一名仲裁員組成，也可以由三名仲裁員組成。組庭方式的選擇通過以下途徑實現：

1.雙方約定組庭方式。雙方可以約定或共同請求採取一名或三名仲裁員組成仲裁庭，不受仲裁委員會規則限制。

（三）仲裁員的選定方式

《仲裁法》第三十一條規定：當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定仲裁員。第三十二條規定：當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。

仲裁員的選定方式包括兩種：自行選定或委託仲裁委員會指定；

首裁的選定方式包括四種：

• （1）共同選定；
• （2）共同委託各自的仲裁員選定首裁；
• （3）共同委託仲裁委員會指定首裁；
• （4）各自推薦仲裁員，如名單存在一名仲裁員重合的，則由該仲裁員擔任首裁；如存在多名重合或無重合，則由仲裁機構指定。

選定或指定仲裁員的，應當填寫選定仲裁員書面文件，並明確選定的仲裁員名單。當事人要求在仲裁機構仲裁名單之外選定仲裁員的，應當經雙方約定或同意，並經仲裁機構認可。

（四）挑選仲裁員的策略

1.挑選不當的後果

建設工程爭議具有一定專業性，未從事過同類業務的仲裁員往往不能夠準確把握案件的要點，通常的缺陷包括：

• （1）仲裁員不能夠明確案件的爭議焦點；
• （2）仲裁員不能夠立即辨別案件的核心事實與非核心事實；
• （3）不能夠在庭審中進行針對性發問，以明確案件的客觀事實；
• （4）對案件涉及的法律關係性質、效力等難以把握，並導致庭審缺乏效率和效果；
• （5）對爭議問題是否屬於仲裁庭審理範圍難以當庭進行明確。

2.仲裁員選擇的標準

為此，選擇一名精通建設工程施工實務和法律的仲裁員對於案件審理尤為重要。通常情況下，我們可以通過以下標準選定仲裁員：

（1）公正性與獨立性。公正是仲裁的基礎，判斷仲裁員是否公正可以通過仲裁機構秘書、同行、其他仲裁員瞭解。而獨立性是為了保證選定的仲裁員能夠儘量免受外部干擾，遵循仲裁的基本規則。

（2）專業性。最好具有多次處理建設工程糾紛案件的經驗，熟悉建設工程法律法規，能夠準確識別案件的核心爭議焦點，理清案件的事實情況。識別仲裁員的專業性，可以從其從業經歷、以往辦案的情況、發表的專業文章等去了解。

（3）傾向性。傾向性並不等同於放棄公正的立場，通常情況下，我們選擇仲裁員的目的是希望仲裁員能夠同意或基本同意我方的觀點，即使在案件不利於我方的情況下，也能夠最大限度為我方爭取利益。因此，在選定仲裁員之前，應當與仲裁員就案件情況及我方持有的觀點提前進行溝通，如果仲裁員已經明確其觀點將與我方立場相反，則不應當選定其為仲裁員。

（4）影響力。

3.首裁選擇的策略

（1）在共同選定首裁的情況下，提前瞭解相對方的名單。《仲裁法》僅僅規定雙方共同選定首裁的，應當各自向仲裁委員會提交推選的首裁名單，如名單中有一致的，則由共同選定的第三名仲裁員擔任首裁。但是，對於名單提交的先後順序以及名單提交之後是否可以向相對方公開並無明確規定。為此，如果仲裁規則並無禁止性規定，當事人可以在對方提交推選名單後再決定首裁推選名單。如果對方推選的名單中有當事人認可的仲裁員，則可以直接推選其作為首裁。

（2）由仲裁委員會指定首裁的情況下，可以明確排除其中一些仲裁員作為首裁。

當事人排除首裁名單的通常情況在於，當事人有理由相信該仲裁員與相對方存在可能影響案件仲裁的利害關係，但並無足夠的證據予以證明，為了保證案件客觀審理，須提前對此種情況進行預防。比如該仲裁員曾經擔任過對方的法律顧問、代理人；該仲裁員在擔任當事方其他仲裁案件仲裁員時曾發生不公正、被撤銷的裁決情形；該仲裁員曾接受對方宴請、存在非工作期間的密切往來等等情形。

（3）由選定的仲裁員推薦首裁。如西安仲裁委員會仲裁規則規定，當事人可以委託選定的仲裁員推選首裁，如當事人對於選定首裁併無傾向性意見，則可以將推選首裁的事宜委託給選定的仲裁員，由仲裁員向仲裁機構推選首裁。

二、仲裁員的迴避

（一）迴避的法定理由

《仲裁法》第三十四條規定：仲裁員有下列情形之一的，必須迴避，當事人也有權提出迴避申請：

• 1.是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬；
• 2.與本案有利害關係；
• 3.與本案當事人、代理人有其他關係，可能影響公正仲裁的；
• 4.私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。

當事人提出迴避的，應當在首次開庭前提出。首次開庭後發現迴避事由的，應當在庭審終結前提出。

（二）當事人通常採取的迴避策略

1.仲裁員與當事人一方或其代理人存在老鄉關係請求迴避。在敬瑁公司申請世紀熙源公司仲裁裁決糾紛一案中，被申請方即以首裁與對方代理人之間存在老鄉關係，且為同姓為理由，要求首裁迴避。

2.以仲裁員與對方互相為微信好友且在朋友圈互動為由請求迴避。

3.以仲裁員與對方當事人之間存在師生、同學、同事關係為由請求迴避。

4.以仲裁員相互之間存在老鄉、師生、同學、同事關係為由請求迴避。

5.以仲裁員曾經擔任對方當事人顧問、代理人為由請求迴避。筆者經辦的一起仲裁案件中，被申請方系當地知名的房地產開發集團且糾紛極多，導致選定的三名仲裁員（均為律師），均曾經給被申請人代理過訴訟案件。

（三）迴避的決定

《仲裁法》第三十六條規定：仲裁員是否迴避，由仲裁委員會主任決定;仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定。

仲裁委員會針對迴避申請，應當出具迴避決定書。從司法實踐看，仲裁機構對於迴避申請採取嚴格審查的態度，原則上，只要不是法律明確規定的迴避事由，均駁回迴避申請。仲裁法規定的迴避主要基於兩個方面：仲裁員與當事人之間存在利害關係；仲裁員與所涉案件存在利害關係。仲裁員之間、仲裁員與當事人之間普通的社會交集均不能成為迴避理由。

三、仲裁反請求

（一）反請求的提出

《仲裁法》第二十七條規定：被申請人可以承認或者反駁仲裁請求，有權提出反請求。

1.反請求提出的時間

被申請人提出仲裁反請求的，應當在首次開庭前提出。被申請人在首次開庭後提出反請求的，由仲裁庭決定是否受理。仲裁庭未受理的，可以另案申請仲裁。

2.反請求程序

反請求應當根據仲裁申請的要求提交文件並繳納受理費用，未按期繳納費用的，視為未提出反請求。反請求提出後，應當給予對方當事人答辯時間。

（二）建設工程抗辯與反請求的策略

仲裁答辯針對的是申請人的請求，抗辯的目的是為了免除或者減少、延緩自身的責任。答辯是針對仲裁請求事項提出的抗辯理由，包括程序上的抗辯和實體上的抗辯。反請求系與仲裁請求有牽連性的獨立的請求，其目的是為了抵銷申請人的請求。反請求與答辯的區別在於：抗辯理由系針對仲裁請求，如申請人撤回仲裁申請，則抗辯理由也失去存在基礎，而反請求是一個獨立的法律關係，申請人是否撤回不影響反請求的審理；抗辯範圍不能超過仲裁請求，而反請求範圍可以超過仲裁請求範圍；抗辯無需另行提起仲裁程序，反請求需要啟動程序並受理。

2.建設工程仲裁案件抗辯理由

在建設工程案件中，被申請人通常抗辯理由包括：

（1）主體不適格。包括申請人主體不適格和被申請人主體不適格。筆者經辦的第四軍醫大學智能工程合同糾紛案件中，承包人主體在訴訟之前被註銷，並經過了清算。承包人先後通過債權轉讓方式、原股東股東會決議方式分別以受讓債權方和控股股東名義提起訴訟，均被人民法院以主體不適格為由駁回。審查申請人的主體身份應當包括以下幾個方面：申請人是否有效存續；是否屬於獨立的民事主體；申請人是否系債權的所有人；如發生債權轉讓，轉讓是否發生法律效力；是否為債權的合法承繼人。

（2）債權超過訴訟時效。建設工程案件施工期限長、付款週期長、結算困難，很多工程往往在交付後七八年仍未支付完畢。發包人往往會以超過訴訟時效為理由拒絕支付工程款。

（3）未開具稅務發票。開具發票屬於合同的附隨義務，不能對抗發包人支付工程款的主合同義務。但是，如果合同約定了以開票作為付款依據的，則能夠對抗承包人的付款請求。

（4）承包人未履行交付義務。承包人未撤場、未交工而合同約定要求交工後結算的，則發包人以不符合付款條件為由拒付工程款。

（5）發包人要求扣減費用。這些費用包括總包配合費、消防驗收費用、材料代付款、現場管理罰款、管架租賃費用、水電費用、場地租賃費用、清場費用、現場設施二次搬運拆卸費用、勞保費用等等。

（6）工程內容與工程量與合同約定不符。

（7）主張減少工程價款。除上一條因工程量變化導致費用變化外，因工程計價依據發生變化也會導致工程價款變更。比如採取可調價格模式，市場價格發生變化的，工程款相應發生變化。

（8）主張合同無效。合同效力審查是仲裁開庭基礎，無效合同和有效合同的處理原則是不同的。

3.建設工程反請求的策略

被申請人在建設工程仲裁案件中，通常會提出如下反請求事項：

（1）質量不合格或不完全合格索賠。質量問題是建設工程案件中發包人最常用的反請求策略。在筆者經辦的案件中，多數發包人均會提出該質量問題並提出反請求索賠。

（2）逾期完工索賠。

（3）交付工程資料。工程資料系工程驗收的必備條件之一，承包人未提交工程資料的，項目將無法完成驗收備案。

（4）不當得利返還。部分工程存在超付工程款的情況，被申請人可以申請反請求要求承包人償還多付的工程款。

（5）合同約定的其他違約索賠。比如材料差價、施工安全事故索賠、擅自分包、轉包違約索賠、更換項目經理等主要管理人員索賠等等。

（6）請求解除合同。如承包人存在違約行為且工程未施工完畢，發包人可以此為理由解除施工合同。

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