編者按：本文發表於《法學家》2018年第4期，引用請註明出處。感謝作者授權轉載。
作者：楊代雄，華東政法大學教授，民商法專業博士生導師。
一、規範意旨
[1]合同是法律行為最重要的類型，實踐中大多數法律行為都是合同。合同的訂立需要各方當事人作出意思表示，意思表示達成一致的，合同成立。一般而言，締約當事人作出意思表示的方式是一方發出要約，另一方作出承諾。當然，有時很難區分哪一方的意思表示是要約，哪一方的意思表示是承諾。比如，雙方在對其內容已經達成共識的同一份合同書上籤章。有學者認為，此時當事人並非以要約與承諾的方式訂立合同，所以不適用民法上關於要約與承諾的規定[1]。非要區分要約與承諾的話，只能依雙方簽章的時間順序予以確定，先簽章者發出要約，後簽章者作出承諾。如果甲、乙、丙先後在一份合夥合同上簽字，則甲發出要約，乙簽字一方面是向甲作出承諾，另一方面也是向丙發出要約，丙簽字則是同時向甲、乙作出承諾。僅當沒有證據證明簽章順序時，才真正無法區分要約與承諾。因此，要約與承諾依然是訂立合同的常規方式。
[2]要約的成立是合同成立的前提。《合同法》第14條規定了要約的概念與構成要件，旨在為實踐中判斷是否成立要約確立法定基準。
二、要約的構成要件
[3]依《合同法》第14條之規定，要約是一種意思表示，而依同法第15條之規定，要約邀請也是一種意思表示。此處存在一個概念上的誤解。要約邀請在性質上並非意思表示，儘管也是一項意願的表達，但其並無法律約束力，因為當事人顯然無意於使自己受約束（參見段碼[15]）。《合同法》第14條規定要約應具備的兩個要件體現的並非作為意思表示的要約邀請與要約之區別，毋寧是作為意思表示的要約與不構成意思表示的要約邀請之區別，或者簡單地說，是意思表示與其他行為之區別。
[4]作為一種意思表示，要約須符合意思表示的構成要件。在傳統民法理論上，一般認為意思表示包括主觀要件與客觀要件。客觀要件即表示。至於主觀要件，則眾說紛紜。主流學說認為，意思表示主觀要件包括：行為意思（Handlungswille）、表示意識（Erklärungsbewußtsein）、效果意思（Geschäftswille）。不過，在當代德、瑞、奧等國民法學中，通說認為，效果意思並非意思表示不可或缺的構成要件，因為欠缺效果意思並不導致意思表示不成立，僅導致其可撤銷。表示意識亦然，雖欠缺表示意識，但如果表意人具有可歸責性，仍可以成立意思表示。該意思表示存在錯誤，表意人可以撤銷之。[2]如此，則意思表示不可或缺的主觀要件僅餘行為意思。[3]當然，是否有必要將行為意思視為不可或缺，亦不無疑問。事實上，與表示意識類似，在特殊情形中，即便表意人欠缺行為意思，亦不妨成立一項可撤銷的意思表示。意思表示真正不可或缺的構成要件只有客觀要件，即具備特定效果意義的表示。此項表示要麼與行為意思、表示意識等主觀因素相結合，構成意思表示，要麼與表意人的可歸責性相結合，構成意思表示。至於歸責原則，有學者主張採用過錯原則[4]，有學者則主張採用風險原則[5]。
[5]《合同法》第14條規定的兩個要約要件並未明確指向意思表示的主觀要件。其中“內容具體確定”是指通過意思表示解釋可以認定一項表示包含確定的關於合同權利義務關係的具體內容。此項內容就是效果意義。傳統民法理論稱之為效果意思，但“意思”是表意人視角下純粹內在的東西，當代民法理論強調受領人視角，只要盡到合理注意的受領人可以從表示中獲取指向特定法律效果的意義且該意義可歸責於表意人，即成立意思表示。因此，《合同法》第14條規定的第一個要件應當解釋為：要約必須包含具體確定的效果意義。
[6]《合同法》第14條規定的第二個要件在傳統民法理論中被稱為約束意思（Bindungswille），有些學者將其視為一個獨立的構成要件[6]，目前大多數學者則將其包含於效果意思之中[7]。相較之下，第二種觀點更為可取。完整的效果意思不僅僅包含表意人關於特定法律關係內容的想法，毋寧還包含使該內容（效果）發生法律約束力的決定。欠缺該決定的，意味著表意人的意願並非終局性的。依受領人視角，只要從外觀上看錶意人的表示包含了該決定即可。因此，傳統民法理論中所謂的約束意思在客觀—信賴主義下就是約束意義，它是效果意義的組成部分。是否具備約束意義，是要約與很多其他行為的區別所在（參見段碼[15]）。
[7]除了《合同法》第14條規定的構成要件，我國民法學說還提出若干其他要件。有學者認為，要約須由特定人所為，因為只有如此，受要約人始能承諾併成立合同[8]。有學者認為，要約須向相對人發出，僅形成一項內容具體確定的意思，但未向相對人發出的，也不構成要約[9]。有學者認為，要約原則上須向特定相對人發出，僅在例外情形中才可以向不特定多數人發出，[10]因為如果相對人不特定，則意味著發出提議的人並未選擇真正的相對人，其締約提議不過是為了喚起他人發出要約，本身並非要約[11]。有學者認為，要約不但需要向相對人發出，非對話要約還必須送達相對人，此亦為要約構成要件[12]。
[8]結合我國現行法規定與學說，要約的構成要件可以歸結為三個：其一，要約是一項表示，這意味著要約必須外部化，不僅僅是停留在心中的想法。至於外部化過程是否基於表意人的行為意思和表示意識，則並非唯一決定性因素。其二，該表示原則上須向特定人作出，例外情形中也可以向不特定多數人作出，此即所謂公眾要約（參見段碼[27]）；其三，該表示包含特定的效果意義[13]。
[9]第三個要件尤為重要。據此，一方面，表示意義必須指向擬訂立合同的必備條款或要素（essentialia negotii），另一方面，表示意義必須指向法律約束力，即“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。就第一方面而論，哪些條款屬於合同的必備條款，頗有疑問。依《合同法》第12條之規定，合同條款一般包括：當事人的名稱或姓名、住所、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任、解決爭議的方法。這些條款顯然並非全都是合同的必備條款。毋寧說，該條對合同條款的列舉僅僅是示範性的。實踐中，不能依據一份合同是否完全具備這些條款判斷其是否成立。相應地，也不能依據一項表示是否包含這些條款判斷其是否構成要約。依最高人民法院《關於適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第1條第1款之規定，法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。這表明，最高人民法院將當事人名稱或者姓名、標的和數量視為合同的必備條款。
[10]至於價款或報酬，最高人民法院並未視之為合同的必備條款。依《合同法解釋（二）》第1條第2款之規定，此類條款欠缺的，當事人達不成協議的，人民法院應當依據《合同法》第61條、第62條、第125條等規定予以確定。依該法第62條第2項之規定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。有疑問的是，對於那些不必執行政府定價或政府指導價的物品或服務，如何按照市場價格履行。某些物品或服務很難說存在市場價，比如藝術品、古董、寵物、牲畜、二手車、授課、廣告代言、演出等。某些物品或服務雖然有市場價，但市場價存在一個波動區間，不同供應商或服務商的價格有所差別，比如建材、布料、耗材等。在雙方沒有約定的情況下，究竟依市場價區間中的較低價抑或較高價確定合同價款，仍然是個問題。
[11]在德國法上，通說認為，如果雙方擬訂立的合同是有償合同，則要約的內容原則上應當包含價款或報酬[14]。《聯合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）第14條第1款第2句也規定要約必須包含價格或者用於確定價格的條款。不過，依該公約第55條之規定，在合同已被有效訂立的情況下，如果合同未明示或默示地確定價格或者約定據以確定價格的條款，除非有相反證據，否則視為當事人默示地參照了合同訂立時相關交易中在類似情況下(under comparable circumstances)此種貨物的通常買賣價格。[15]這表明，價款對於合同的成立而言並非不可或缺的內容。欠缺價格條款的，可以參照類似交易中的通常價格。
[12]《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles of InternationalCommercial Contracts）第5.1.7條借鑑了CISG第55條之規定，但增加一句：如果不存在此類通常價格，則依合理價格(a reasonable price)履行。值得注意的是，該通則第2.1.2條雖然規定要約的內容必須足夠確定，但並未像CISG第14條第1款第2句那樣要求要約必須包含價格或者用於確定價格的條款。一項表示是否滿足要約的確定性要件，不可一概而論。即便是合同的基本條款，比如關於標的物的精確描述、價格條款，也可以懸而未決，而且並不必然損害要約的確定性。關鍵取決於一方發出要約時以及對方作出承諾時是否真的想締結一份具有約束力的協議，並且，所欠缺的條款可否通過合同解釋、合同目的、慣例、雙方以往交易實踐或者第5.1.7條之類的特別規定予以填補。我國《合同法》第14條、第61條、第62條、第125條等規定與CISG以及UNIDROIT Principles的上述規定存在類似之處，在解釋上應否參考後者，不無疑問。
[13]實際上，要約內容的確定性與合同內容的完整性並非完全等價的問題。應當區分兩種情況。其一，雙方當事人未簽訂合同書，只是先後向對方作出一項表示。如果一方當事人的表示內容中未包含價格或報酬，並且交易的物品或服務不存在市場價，該表示通常不應認定為構成要約，毋寧僅構成要約邀請。[16]雖存在市場價，但市場價有較大波動區間的，也不宜認定未包含價格或報酬的表示構成要約。當然，有時可以通過解釋確定價格或報酬。比如，甲向乙商店表示購買某種貨物若干，乙商店的慣常做法是顧客購買貨物超過一定數量的，依本店批發價結算，否則，依本店零售價結算。此時，乙商店可以合理地將甲的表示理解為願意依本店當日批發價或零售價購買此種貨物，所以，依受領人視角解釋，甲的表示內容中包含了價格，該表示理應構成要約。要而言之，如果既不存在政府定價或政府指導價，也不存在統一的市場價，未明確包含價格或報酬條款的表示原則上不應認定為要約，除非可以通過規範性解釋確定價格或報酬。此外，如果當事人已經實際履行，則視個案情況也可以將當事人欠缺價格或報酬條款的表示認定為要約，並參照市場價（儘管有彈性！）確定一個合理的價格或報酬，尤其是租賃、承攬等交易[17]。
[14]其二，雙方當事人已經簽訂合同書，該合同書中未包含價格或報酬條款。此時，既然雙方當事人已經在合同書上進行簽章，表明他們確實想締結一份具備約束力的合同，關於是否訂約，雙方都已經作出了終局性的決定，因此，認定合同已經成立未嘗不可。即便不存在政府定價、政府指導價或統一的市場價，而且無法通過規範性解釋確定價格或報酬，但涉及的是種類物買賣或者個性化特徵不強的給付，裁判者也應儘量參考類似交易或考量其他相關情勢確定一個合理價格或報酬。當然，如果涉及的是特定物買賣或者個性化特徵較強的給付，而且雙方當事人所主張的價格、報酬差距甚大，難以確定一個合理價格或報酬，則應認定合同因欠缺合意而不成立。
三、要約與類似行為的辨析
（一）要約與要約邀請
[15]要約邀請也是一項意願表達，但與要約不同，要約邀請並非意思表示，因為從受領人視角看，其欠缺作為效果意義組成部分的約束意義（參見段碼[3]、[6]）。儘管在理論上要約邀請與要約迥然有別，但在實踐中如何辨別二者有時卻並非易事。存在疑問的主要有如下情形：
1. 商業廣告
[16]依《合同法》第15條之規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請，但商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。這表明，商業廣告原則上是要約邀請，但也可能構成要約。之所以通常應將商業廣告認定為要約邀請，是因為廣告主一般並不具備無限的履行能力，其必須在訂立合同之前審查自己的履行能力，一旦將商業廣告認定為要約，則意味著其不得不接受大量超出自己履行能力的合同。
[17]如果商業廣告中包含了合同必備條款，且包含“（一定期限內）保證現貨供應”之類的表述，或者聲稱“本月13日在某某分店以500元每臺價格特惠出售某品牌某型號電視機50臺，售完為止”，則可以解釋為要約[18]。至於廣告中包含“先來先買”、“只要存貨充足即刻供貨”之類的條款，可否僅僅據此將其解釋為要約，則有疑問。學理上有持肯定說者[19]。考慮到商業廣告以宣傳、推廣為主要目的，僅當其內容確定包含自我約束之意時才可認定為要約，表示“只要存貨充足即刻供貨”的廣告主為自己保留了一定的迴旋餘地，其表述欠缺足夠確定的約束意義，所以不宜認定為要約。包含“先來先買”語句的廣告如果已經明確限定了欲出售貨物的總量，也可以認定為要約，[20]否則不構成要約。
[18]有時，商業廣告在整體上雖然不構成一項要約，但在合同成立時，廣告中的某些信息卻可以成為合同的內容。比如，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第3條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。”此處所謂“視為要約”並非精確的表述。在商品房買賣過程中，開發商發佈廣告或散發宣傳資料終究只是發出要約邀請，購房者向開發商表示願意以特定價格購買某一處房屋才是發出要約。在此項要約中，購房者未必都對所有事項作出明確表述。一般而言，購房者瞭解商品房銷售廣告和宣傳資料中關於房屋及相關設施所作的說明和允諾後決定購買，意味著其已經認可了這些說明和允諾。因此，在發出要約時即便其對此未加以複述，也應認定這些信息構成其要約的部分內容，易言之，購房者默示地表示願意購買符合這些信息的房屋。從這個意義上說，上述“視為要約”應理解為“構成購房者要約的部分內容”，其實本應表述為“視為合同的部分內容”。
[19]在某些判例中，法院對司法解釋的上述規定予以擴張解釋，將商品房銷售廣告中關於商品房開發規劃範圍外的教育、醫療等重要公共資源的說明或允諾也視為合同內容[21]。相反，在某些判例中，由於商品房銷售廣告和宣傳資料聲明其關於房屋及相關設施的說明僅供宣傳參考，買賣雙方權利義務以最終訂立的合同條款為準，法院據此認為此類說明不符合司法解釋所要求的“具體確定”標準，判定其不構成合同內容[22]。在某些房屋裝修合同糾紛案件中，由於裝修合同中聲明“交付房屋的裝飾裝修、設備標準應符合本協議的標準，如樣板房的展示與本協議不一致，以本協議約定為準”，法院也認為關於裝修效果的宣傳僅為要約邀請，不構成合同內容[23]。
2.寄送商品
[20]有時，商家向潛在客戶寄送商品。其行為是否構成要約，不可一概而論。如果寄送的只是試用品或樣品，應當解釋為要約邀請。這種行為實際上是商業廣告的一種特殊形式：試用品或樣品本身並非買賣的標的物，商家向潛在客戶提供試用品或樣品的目的是使其更充分了解產品從而形成購買意願併發出購買一定數量此種產品的要約。反之，寄送未經訂購的商品則是要約，[24]因為此項表示涉及完全確定的標的物，要約人的給付能力已經確定，同時，要約人通過此項舉動表明其放棄了對受領人支付能力的審查。[25]在學理上，此種要約被稱為現物要約。潛在客戶可以拒絕接收包含商品的郵件。
[21]如果已經接收了包含商品的郵件，該如何處理，不無疑問。一般認為，收件人對該商品並無保管義務。當然，該商品畢竟是他人所有之物，收件人應尊重他人之所有權，不得任意譭棄[26]。在英國法上，寄件人超過6個月未取回商品的，視為無條件贈與，收件人取得其所有權。在我國臺灣地區消費者保護法上，經收件人定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為寄件人拋棄商品所有權。雖未經通知，但寄送後逾1個月仍未取回商品者，亦同。此時，收件人可依先佔取得該商品所有權。[27]
[22]寄送的產品究竟是試用品、樣品抑或作為買賣標的物本身的商品，有時需要予以辨別。一般而言，寄送試用品時商家會聲明此為試用品。如果不存在這種聲明，而且未標註價格，則很可能是樣品。如果標註了價格，而且未聲明是試用品或樣品，則通常應解釋為寄送作為買賣標的物本身的商品。
3. 商店櫥窗裡展示商品
[23]如果僅在櫥窗裡展示商品，未標註價格，當然僅構成要約邀請，如同一般的商業廣告。標註價格的，是否構成要約則有疑問。德國法通說認為，即便標示了價格也不應被視為要約，因為商家仍然需要審查自己是否有可供銷售的商品，同時還要避免多個顧客就同一件商品向不同的店員作出承諾[28]。我國多數學者持類似觀點[29]。但有學者認為，如果櫥窗裡的商品標註了價格且標明“正在出售”，則可視為要約[30]。反之，雖標註價格但同時標明“樣本”的，不構成要約[31]。
4. 網店商品信息
[24]網絡商店上顯示的商品信息通常只是要約邀請，[32]因為可能有眾多客戶打算購買該商品，商店必須有機會審查自己的給付能力。不過，如果網店商品信息不但包含商品名稱、外觀、規格、型號、售價，而且還包含庫存狀態，比如顯示“有貨”、“剩餘30件”，則可以將其視為要約，至少視為以出售不超過庫存量之商品為內容的要約。如果客戶訂購的數量超過庫存量，網店可以拒絕收單。客戶在網店系統中完成訂單的提交即為承諾[33]。網店的庫存信息若與訂單系統銜接不暢，導致收單後才發現庫存不足，此種風險應由網店承擔。就目前的技術水平而論，庫存與訂單系統的無縫銜接並非難事，網店既然選擇在頁面上顯示庫存信息，就應該確保其準確無誤，以免客戶的信賴落空。有判例在網店商品信息不包含庫存狀態的情況下將其認定為要約，[34]似乎有欠妥當。
[25]實踐中，有些網絡商城在用戶註冊協議中設置如下條款：“本網站上的商品圖片展示、說明和價格並不構成要約。如果您通過我們網站訂購產品，您的訂單就成為一種購買產品的申請或要約。我們將發送給您一封確認收到訂單的電子郵件，其中載明訂單的細節。但是隻有當我們向您發出送貨確認的電子郵件通知您我們已將產品發出時，我們對您合同申請的批准與接受才成立。”在商品信息包含價格與庫存信息的情況下，此類條款是否導致訂單成為要約而不是承諾，不無疑問。有判例認為，此類條款屬於格式條款，且減輕格式條款提供方的責任、排除相對人主要權利，網絡商城未盡充分提示義務，所以不能發生效力，依一般交易觀念，包含價格與庫存狀態的網店商品信息仍構成要約，客戶提交訂單構成承諾。[35]如果網絡商城在客戶提交訂單之前的某一步驟中聲明商品信息僅為要約邀請或者訂單僅為要約，則此項聲明有效。
5. 超市貨架上陳列商品
[26]通說認為，超市在貨架上陳列商品構成要約。[36]貨架上既然有可供銷售的商品，超市當然無需審查自己的給付能力，況且每種商品都已標註價格，所以將陳列商品解釋為要約並無不妥。顧客將商品放入購物車尚不構成承諾，其必須保留更改主意的可能性，此外，其也不想承擔商品意外毀損時的對價風險，所以在收銀臺出示商品才構成承諾。[37]服裝店、書店等商店在貨架上懸掛或放置若干商品並標註價格的，也應作相同解釋。不過，商品必須擺在貨架上且標註價格，如果只是置於包裝箱內放在貨架頂上且未標註價格，則不屬於“貨架上陳列商品”，不構成要約，因為超市並未打算將其出售，未作出出售商品的意思表示[38]。
6. 自動售貨機的設置
[27]一般認為，該行為構成要約。這是向不特定人發出的要約（Angebot ad incertam personam），即所謂的公眾要約（參見段碼[8]），以售貨機能夠正常運轉且存貨充足為前提，否則將使售貨機所有人陷入違約損害賠償責任。此項要約只能通過投入所要求數額的貨幣予以承諾。[39]不過，有些學者認為，既然將自動售貨機的設置視為要約取決於眾多前提，莫不如將其視為要約邀請，將顧客投幣行為視為要約，售貨機的自動回應構成承諾[40]。當然，從實踐效果上看，將自動售貨機的設置解釋為要約邀請抑或附條件要約並無實質區別。
7. 公共交通工具的運營
[28]一般而言，此種行為構成要約而不是要約邀請。具體言之，公交車按照既定路線行駛並且停靠於站點，車門開啟即發出要約，乘客上車即作出承諾。乘坐地鐵需要提前購票，究竟購票時成立運輸合同還是通過檢票口時成立運輸合同，頗有疑問。如果以購票時為準，那麼某乘客購完票後故意未檢票即上車，打算返程再使用該車票，該如何處理？途中發生損害可否適用違約責任？如果乘客購買的是可多次使用的地鐵充值卡（公交卡），則購卡行為僅僅在乘客與地鐵公司之間成立一份以充值卡的使用為內容的合同，該合同顯然並非運輸合同。如果乘客在地鐵站自動售票機上購票，雖然是隻能一次性使用的地鐵票，但考慮到該地鐵票在一定期限內可以任意選擇時段使用，購票時尚未確定具體的運輸合同標的，與購買充值卡並無本質區別，所以也不宜認定已經成立運輸合同。地鐵站自動檢票機顯示處於工作狀態構成要約，乘客在自動檢票機上刷卡（票）之行為構成承諾，此時才成立運輸合同。如果乘客持公交卡乘坐公交車，構成承諾的是其上車行為而不是上車後的刷卡行為，所以，在上車後刷卡前如果發生傷害事故，可適用違約責任規則[41]。
[29]出租車指示燈顯示“空車”或“待運”是否構成要約，不無疑問。學界有觀點認為通常應構成要約[42]。實踐中也有判例採用這種觀點。[43]如果採用該觀點，則要約的內容應當解釋為願意將乘客運送至本市範圍內的任何地點，乘客揚招之行為構成承諾。當然，也可以將出租車指示燈顯示“空車”或“待運”視為要約邀請，乘客揚招之行為構成要約，出租車司機停車允許乘客上車則構成承諾。如果司機對乘客揚招之行為視而不見，構成拒載，違反了強制締約義務，應承擔相應的責任。反之，按照要約說，乘客通過揚招作出承諾，如果在正常情況下司機應該看到，該承諾即到達司機，運輸合同成立。此時司機如果揚長而去，即構成違約。相較之下，要約邀請說更為妥當。出租車雖然也是公共交通工具，但與公交車、地鐵相比，其服務的個性化因素（路線、里程、時間等）更多一些，為照顧司機的某些特殊情況，比如面臨交接班時間緊迫、身體不適、突遇急事或避免搭載具有明顯危險性的可疑人物，應當將締約過程的最終決定權留給司機，其停車允許乘客上車才構成承諾，合同在此時成立。至於司機在乘客揚招時無正當理由不停車承運的，應依強制締約規則及相應的行政法規則處理，使其承擔相應的法律後果。
8. 飯店裡的菜單
[30]通說認為，擺在桌面上的菜單僅為要約邀請。店主必須有機會查看其當時是否具備給付能力，比如某一道菜的配料是否已經用完了。顧客點菜即發出要約，服務員當場予以記錄構成承諾。如果桌面上放著麵包籃，則是要約，顧客通過自取麵包作出承諾。[44]
（二）要約與情誼關係中的表示
[31]情誼行為（Gefälligkeitshandlung）或情誼關係（Gefälligkeitsverhältnis），也稱好意施惠[45]，僅僅是日常生活中的社會交往，不構成法律行為。情誼關係中的表示與要約的根本區別在於：前者不具備約束意義（意思）（參見段碼[3]），後者具備。不過，有學者認為，此處所謂的約束意思純屬虛構，關鍵不在於當事人是否具備約束意思，毋寧取決於應否承認情誼行為產生一項注意義務，違反該義務將導致契約或準契約上的損害賠償請求權[46]。當然，依通說，仍應以是否具備約束意思為準辨別情誼許諾與要約。對此，應依表示受領人視角判定，關鍵是在個案情形中依誠實信用並考慮交易習慣受領人可否推斷出對方當事人具備約束意思[47]。
[32]需要考慮的相關具體因素包括：恩惠的種類、其動機或目的、其對於受領人的經濟和法律意義、該意義得以體現的情境、雙方當事人的利益狀況、所託付物品的價值、受益人對給付產生的信賴、給付方因瑕疵給付而陷入的責任風險等等[48]。至於行為的無償性和利他性，並非決定性因素。因為民法上也存在諸多無償合同，比如贈與合同、無償委託合同、無償保管合同、借用合同等，學理上稱此類合同為“情誼合同”（Gefälligkeitsverträgen）[49]。無償給予他人一項好處，可能是情誼行為，但也可能構成無償的情誼合同。實踐中應綜合考慮上述因素予以判定。[50]
[33]學理上一般認為，構成情誼行為的是：邀請參加宴會或郊遊、搭乘便車（好意同乘）[51]、火車過站叫醒、[52]在鄰居外出度假期間照看其房子、為鄰居照管小孩、[53]汽車銷售商允許他人將汽車停放在其場地上、在他人汽車電瓶出現故障時無償為其提供啟動輔助、彩票共同體（Lottotippgemeinschaft）的一個成員為眾人填寫彩票、答應參加一場遊行活動、為他人免費提供食宿（即便受惠者為此向施惠者提供輔助性勞務亦然）等等[54]。此外，為問路者指路、為親友高考填志願提供諮詢、[55]私人之間無償幫忙幹活等也應認定為情誼行為。反之，通常構成情誼合同的是：運輸企業之間借用卡車司機、醫生提供免費診療、合夥用車（Fahrgemeinschaft）、對受領人具有重大經濟意義的專業諮詢、親屬之間達成的貴重物品保管約定、宣稱把建築任務交給一個建築師競賽獲獎者完成[56]。
[34]在雙方之間已經存在合同關係的情況下，一方為另一方提供額外服務或便利，或者雙方因該合同關係發生糾紛時一方為了妥協而向另一方許諾一項利益，通常不是情誼行為，應當具備法律約束力。第一種情形比如顧客請求賓館幫其保管貴重物品，賓館同意保管。第二種情形比如建築工程質量有瑕疵但已過保修期，發包方要求維修，承包方表示“瓷磚脫落、牆面開裂、水管爆裂等事宜……為維護與你司友好關係，公司在資金異常緊張的情況下，一直努力盡責，並決定安排對上述已過保修期的項目進行修復，以表示我方的誠意”，此項許諾並非無約束力的情誼行為[57]。再比如租賃合同約定承租人提前終止合同時無權要求退還預付的租金，但當承租人終止合同並要求返還租金時，出租人同意退還部分租金，此項合意也不宜認定為情誼行為[58]。
[35]有學者認為，商事營利性營業中的無償行為不構成情誼行為，比如商場用班車免費運送前來購物之顧客，開發商免費運送乘客前去看房等[59]。彩票銷售點的銷售員與潛在客戶建立競彩QQ群，客戶向銷售員發送擬購買的當期6張彩票數據，銷售員回覆稱均已出票，但開獎後卻只交給客戶5張彩票，缺少的那張恰恰是中獎的彩票，銷售員稱當時忘記購買這張票。法院認為客戶與銷售員之間成立無償委託合同關係，但銷售員不可能預見到客戶欲購買的彩票是否能夠中獎，故其不存在故意或重大過失，無需賠償客戶之損失。[60]此種情形究竟構成委託合同抑或情誼行為，不無疑問。
[36]區分要約與情誼關係中的許諾之意義在於，前者經對方當事人承諾後成立合同，發生合同債權債務關係，後者不發生意定債權債務關係。當然，這不等於說情誼行為不會引起任何債權債務關係。目前一種強有力的學說認為，儘管契約外的情誼行為不發生原給付請求權（primärerLeistungsanspruch），但施惠者尤其是職業人士仍可能承擔保護與注意義務。一般認為，這是一種法定債務關係，類似於締約過程中的先合同義務，二者都屬於特別結合關係。[61]在任何特定人之間有意識且有目的進行的業務接觸中都應承認這種旨在關照交往夥伴的債務關係。這種接觸使受惠者有權信賴其相對人（尤其是作為專業人士的相對人）將以特別的注意對待其和其財產。此項義務的歸責基礎是受惠者對施惠者的具備規範正當性且可歸責於施惠者的信賴。[62]如果施惠者違反該義務，需要向遭受損害的受惠者承擔債務不履行賠償責任。
（三）要約與君子協議中的表示
[37]君子協議（gentlemen’s agreement）是指當事人雖然就某項給付達成約定，但欠缺法律上的約束意思，所以不發生法律約束力。[63]君子協議不構成民法上的合同，當事人締結君子協議時作出的表示不構成要約。之所以達成君子協議，通常是因為當事人知道法律不會承認其約定的效力，比如約定的內容違反禁止性法律規定，也可能是因為當事人相信無約束力的允諾也會被遵守，所以法律約束是不必要的，[64]或者當事人根本不願意讓法律介入，有意識地將協議的執行力限制在道德層面上[65]。
[38]這種約定不能產生可訴請履行的原給付義務，也就是說其欠缺“正常的合同效力”，但不可否認的是，當事人經常出於社會、經濟或道德原因事實上履行了約定。究竟是否存在約束意思，需要在個案中通過解釋予以確定，至於是否使用“君子協議”這一用語，則並非唯一的決定性因素。[66]即便當事人沒有將自己的約定稱為“君子協議”，但如果明確表示“本協議無法律效力”，或者雖無明確表示，但依客觀標準，通常情況下一般人不認為當事人具有受法律約束的意思，也應認定該約定屬於君子協議[67]。就約定內容違反禁止性法律規定而論，如果雙方當事人明知道違法，則其約定顯然欠缺約束意思，構成君子協議，比如兩家企業達成我國《反壟斷法》第13條規定的以分割市場為內容的壟斷協議，多數情況下雙方都知道違法，但都期望對方能自覺遵守協議。如果雙方當事人不知道違法，則其約定具備約束意思，構成無效的法律行為。如果雙方當事人誤以為違法但實際上不違法，則究竟構成君子協議抑或法律行為存在爭議。有學者認為，此時不構成法律行為，因為雙方當事人達成約定時並不想發生法律效果[68]。有學者認為，此時雙方當事人並未放棄合同的約束力，只是容忍了對臆想中的禁止性法律規定之違反而已，所以仍構成法律行為[69]。
[39]很多學者認為，儘管不構成合同，但君子協議當事人之間的關係可能比較緊密，由此產生一種以注意和保護為內容的法定債務關係，違反該債務關係導致損害賠償責任。在這方面與情誼關係類似。[70]不過，對此應當持審慎態度，僅當在君子協議履行過程中一方對另一方確實產生值得保護的信賴時，才能認定另一方負擔相應的注意或保護義務。
（四）要約與交易意向
[40] 在交易實踐中，締約當事人有時向對方表達交易意向，比如發送意向函（letter of intent），或者當場在一份交易意向書上簽字。一般而言，意向函欠缺約束意思（參見段碼[3]），不構成要約。它只是一種意圖表示，當事人藉此表示進入認真的締約談判。當事人也經常明確表示相關條款沒有約束力。此時，它充其量只是一項要約邀請。但這種信函可以導致信賴，併成為締約過失責任的基礎，比如後來情況表明，當事人根本沒打算進行認真的談判。隨著談判的進展，意向函中包含的意圖表示可能獲得相對人的同意，從而形成一項預備協議（Vorfeldvereinbarung），對談判費用、告知義務、保密義務、獨佔協商[71]等事項進行約定[72]。此項協議具備法律約束力。[73]當然，擬訂立的合同本身尚未成立。
[41]如果雙方當事人經過磋商之後達成初步共識並據此訂立一份交易意向書，其效力如何，不無疑問。意向書可能不具備法律約束力，也可能構成預約，甚至個別情況下還可能構成本約。[74]具體言之，如果意向書中包含了“本意向書不具有法律約束力”、“雙方的具體權利義務由正式合同確定”或“本意向書對任何一方都不產生權利或義務”等效力排除條款，則其當然不具備法律約束力[75]。如果意向書中未包含此類條款，但約定了下一步締約過程中各方當事人的某些義務，則至少可以認定其構成具有約束力的預備協議。[76]如果意向書未包含此類約定，則需要通過解釋確定其應否發生預約的效力。[77]
[42]依據《買賣合同解釋》第2條的規定，如果當事人訂立的意向書中約定將來一定期限內訂立買賣合同，則該意向書構成預約。如果沒有作這樣的約定，則通常不能認定為預約，也不宜認定為本約。比如，在“澳華資產管理有限公司與洋浦經濟開發區管理委員會建設用地使用權糾紛案”中，澳華公司此前受讓的兩塊土地使用權因規劃調整無法建設為酒店，遂與洋浦開發區管委會交涉，雙方訂立《關於建設高檔酒店的投資意向書》，約定“洋浦管委會同意為澳華公司在新英灣沿海一帶協調置換相同面積的土地使用權，澳華公司對置換後的土地應進行酒店開發”。最高人民法院認為，本案《投資意向書》並不具備合同的基本要素。從標題看，該文件明確為“意向書”，並非常用的“合同”、“協議”等名稱；從內容看，該文件對於雙方的權利義務以及法律責任約定並不明確。從具體措辭看，雙方約定洋浦管委會“協調置換土地”，表明從“協調”到真正“置換”還是需要經過再協商、再約定。因此，《投資意向書》的性質僅為磋商性、談判性文件，不構成合同。[78]
[43]當然，個別情形中，雙方當事人達成的書面合意儘管名為“意向書”，但包含了交易主要事項的明確約定，且約定“本協議自簽訂之日起生效”，此意向書應認定為合同。[79]約定以將來特定事實的發生為生效要件且內容完備的意向書應當解釋為附停止條件合同[80]。我國實踐中存在持這種觀點的判例[81]。有時，雖未約定“本協議自簽訂之日起生效”，但達成意向書後，當事人已經實際履行部分義務，對方接受了，也應認定該意向書構成合同，具備法律效力[82]。依意思表示解釋規則，從實際履行和受領的行為可以推斷出當事人對於意向書內容具備約束意思（參見段碼[3]）。
（五）要約與備忘錄或草約中的表示
[44]備忘錄（memorandum）是指雙方當事人對於在合同談判過程中就合同要點達成的共識所作的記錄。在歐陸普通法時代以及在當代德國、奧地利民法中，這種記錄被稱為Punktation，[83]我國學者通常將其譯為“草約”[84]或“臨時協議”[85]。
[45]從比較法看，依據《奧地利普通民法典》第885條之規定，如果當事人就合同主要條款已經草擬文件並經雙方當事人簽名，雖然尚未形成正式文件，但據此已經確立了權利義務關係。《德國民法典》制定之前，若干立法文本中也採用類似於奧地利民法的立場。比如《德意志普通債法草案》（即1866年的“德累斯頓草案”）第82條規定：“如果締約當事人對於依法構成合同本質的事項達成合意，為了對該合意進行固定簽署了一份臨時記錄（Punktation），僅僅將次要事項留待日後協商，有疑義時，應認定該記錄本身包含了一項有約束力的合同……”。《薩克森民法典》第827條也有類似規定。溫德沙伊德認為，當事人達成Punktation可能僅僅為了便於記憶，並不想使自己受到約束，此時其沒有法律意義。不過，當事人也可能具備約束意圖。比如，當事人已經就合同主要事項達成合意，次要事項可以依據法律規則予以確定，此時當事人可以請求執行合同。如果當事人已經就所有事項達成合意，但需要附加一個特殊形式，則要麼成立預約，要麼名為Punktation實為合同本身。就後者而論，如果是法定形式，則Punktation無約束力；如果是意定形式，則可以請求完成形式。[86]《德國民法典》並未完全採納上述立場。依據《德國民法典》第154條第1款第2句，有疑義時，即便關於個別事項達成的諒解已經被記錄於書面文件，也不產生約束力。因為起草者認為此種記錄並未給意思的解釋提供線索，不能據此斷定當事人具備約束意圖[87]。不過，該款僅僅是解釋規則，並未絕對排除Punktation發生效力的可能性。某些情形中的Punktation，依據通過解釋而確定的當事人意思，也能產生約束力，前提是其內容比較完備，通過合同漏洞填補即可以確定其未達成合意的內容。[88]
[46]我國《合同法》未規定備忘錄的效力問題，但依《買賣合同解釋》第2條規定，當事人簽訂備忘錄，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，構成預約。據此，備忘錄可能構成預約，相應地，備忘錄中的表示可能構成預約的要約。實際上，在實踐中，備忘錄有多種類型。有些備忘錄純粹為了記錄談判的階段性成果，作為下一步談判的基礎，因此沒有法律約束力；有些備忘錄構成預約，具有法律約束力；有些備忘錄內容完備且包含約束意義，構成本約。
[47]從司法判例看，最後一種備忘錄不在少數。在“黃某某、蘇某某與周大福代理人有限公司、亨滿發展有限公司以及寶宜發展有限公司合同糾紛案”中，當事人簽訂《有關買賣寶宜發展有限公司股份的備忘錄》，約定周大福公司和亨滿公司向黃某某轉讓寶宜公司股權和股東貸款權益，黃某某須支付2000萬元誠意金。最高人民法院認為“從合同形式、當事人訂約資格、意思表示、對價、合同目的等方面考察，《備忘錄》、《買賣股權協議》及其四份補充協議均符合合同法上關於合同有效的條件。”[89]在“香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫院、第三人山西寰能科貿有限公司中外合資經營企業合同糾紛案”中，訂立中外合資企業合同後，當事人對出資義務履行時間予以變更並形成備忘錄，最高人民法院認為，《備忘錄》系合資三方在平等、自願、協商一致的基礎上達成的，其內容反映了合資各方的真實意思表示，雖未經原審批機關批准，但因為不構成對原合同的實質性變更，其目的並非刻意規避審批機關的審批事項，所以仍然有效，具有約束力。[90]此為關於合同變更事宜的談判備忘錄。實踐中比較常見的還有當事人在合同履行過程中發生糾紛，為了解決糾紛達成關於和解或債務承認的談判備忘錄，法院通常也認定其具備法律效力[91]。
[48]無論構成預約、變更協議、和解合同抑或債務承認合同，備忘錄中一方當事人的表示均構成要約。
四、證明責任
[49]關於要約的成立及其內容，由主張其存在的當事人負擔證明責任。該當事人需要提出證據證明存在其認為應被認定為要約的事實情況，並且承擔如下風險：法官依解釋規則僅僅將該事實情況認定為要約邀請之類的無約束力表示。[92]主張要約存在的當事人通常是“受要約人”，其認為自己作出的意思表示構成承諾，與對方當事人的要約達成合意，合同成立。當然，“要約人”也可能主張存在要約，其認為自己收到的對方意思表示構成承諾，與自己先前作出的意思表示達成一致，合同成立。但對方當事人卻認為先作出的那項表示僅僅是要約邀請，後作出的那項表示才是要約，由於只有要約，沒有承諾，所以合同不成立。此時，“要約人”須證明自己先前作出的表示構成一項要約。
【主要參考文獻】
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2.【德】維爾納•弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版。
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8. Ernst A.Kramer, Einleitung zum Buch 2, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5.Aufl.,München: C.H.Beck, 2007.
9. Reinhard Bork, Kommentar zum §145, in:StaudingerKommentarzum BGB,Berlin:Walter deGruyter, 2004.
[1]參見【德】維爾納•弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第740頁。
[2]學說爭議詳見楊代雄：“意思表示中的意思與意義——重新認識意思表示概念”，《中外法學》2017年第1期，第128頁。
[3]我國民法學界表示意識否定說參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第198頁。
[4]參見注2，第138頁。
[5]參見紀海龍：“走下神壇的‘意思’——論意思表示與風險歸責”，《中外法學》2016年第3期，第662頁。
[6]Vgl. Rudolf Leonhard, Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin: J.Guttentag Verlagsbuchhandlung,1900, S.456.
[7]Vgl. Ernst A.Kramer, Einleitung zum Buch 2, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5.Aufl., München: C.H.Beck, 2007, Rn.30;Reinhard Bork, Vorbemerkung zum §§145-156,in:StaudingerKommentarzum BGB,Berlin:Walter deGruyter, 2004, Rn.2-3.
[8]參見韓世遠：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第77頁。
[10]參見崔建遠主編：《合同法》（第6版），法律出版社2016年版，第28頁；李永軍：《合同法》（第4版），中國人民大學出版社2016年版，第41頁。
[11]參見王利明：《合同法》，中國人民大學出版社2015年版，第31頁。
[13]欠缺效果意義的典型情形如單位為職工劃定無償停車區域，學校為學生指定無償停放自行車的區域。單位或學校的此類舉動均不包含欲訂立一項保管合同或其他合同之意，毋寧只是為了對公用空間進行規劃與管理。對於該公共空間，職工或學生基於其與單位或學校的關係本來就可以合理使用，無需另行訂立合同。相關判例參見“彭某某與重慶醫科大學保管合同糾紛上訴案”，重慶市第五中級人民法院“(2015)渝五中法民終字第00333號”民事判決。
[14]Vgl. Ellenberger, Einführung vor §145, in: PalandtKommentar zum BGB, 71.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.3; Dieter Medicus,Allgemeiner Teil desBGB, 10.Aufl., Heidelberg: C.F.Müller, 2010, S.146.
[15]有學者認為CISG第14條第1款第2句與第55條之間存在規範衝突。參見注8，第80頁。
[16]在西藏自治區高級人民法院對“王某某與陳某某合同糾紛案”作出的“(2015)藏法民申字第15號”民事裁定中，雙方當事人口頭約定轉讓一處門面房，但未約定價款，法院認定合同不成立。
[17]最高人民法院對“鄭某某與莆田市中醫院、莆田市閩中田野汽車貿易有限公司、莆田市志強汽車貿易有限公司建設用地使用權糾紛案”作出的“（2014）民提字第125號”民事判決即依同地段租金標準確定土地使用權租賃合同的租金數額。
[18]參見朱廣新：《合同法總則》（第2版），中國人民大學出版社2012年版，第58頁；注8，第84頁。
[21]參見“俞某某等訴上海新黃浦置業股份有限公司商品房預售合同案”，上海市第二中級人民法院“(2007)滬二中民二(民)終字第361號”民事判決。
[22]參見“袁某與重慶駿建房地產開發公司商品房預售合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院“(2015)渝五中法民終字第00355號”民事判決；“陳某某與海南易通生態科技有限公司商品房預售合同糾紛上訴案”，海南省高級人民法院“(2012)瓊民一終字第44號”民事判決。類似判例參見“駱某學、駱某傑、蔡某珍因與無錫保勝香梅房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛案”，無錫市高新技術產業開發區人民法院“（2014）新碩民初字第0800號”民事判決；在該案二審判決【(2015)錫民終字第1983號民事判決】中，無錫市中級人民法院雖然維持一審判決，但認為香梅房地產公司在宣傳材料中關於“樂購超市將入駐案涉項目……但以實際入駐情況為準”符合“具體確定”標準，構成要約內容，只是應解釋為“樂購超市將入駐案涉項目，但以實際入駐的相似市場影響力的超市為準”，香梅公司實際引進的好買得超市具備與樂購相似的市場影響力，所以並未違約。
[23]參見“戴某某與南京金郡房地產開發有限公司裝飾裝修合同糾紛案”，南京市棲霞區人民法院“(2015)棲民初字第3號”民事判決。
[24]有時，雙方事先達成一項供貨協議，約定出賣人定期向買受人發送貨物，按照發貨時的通常價格定期結算價款。此種情形中，發送貨物的行為並非寄送未經訂購的商品，毋寧是履行合同義務的行為，無需將其解釋為要約。相關案例參見“黎某某訴鄒某等買賣合同糾紛案”，湖南省邵陽市雙清區人民法院“(2015)雙民初字第1027號”民事判決，但法院在裁判理由中將發送貨物定性為發出要約，有欠妥當。
[25]Reinhard Bork, Kommentar zum §145, in:StaudingerKommentar zum BGB,Berlin:Walter de Gruyter, 2004, Rn.6.
[26]參見王澤鑑：《債法原理》（第2版），北京大學出版社2013年版，第177頁。
[27]參見注26，第177頁。
[28]參見注25, Rn.7;Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil desbürgerlichen Rechts, 9.Aufl., München: C.H.Beck, 2004, S.553-555.
[29]參見注3，第149頁；注8，第82頁；注18，第60頁。
[31]參見注26，第175頁。
[32] Vgl. Ernst A.Kramer, Kommentar zum §145,in: Münchener Kommentar zum BGB,5.Aufl., München: C.H.Beck, 2006, Rn.10.
[33]參見“萬某訴酒仙網電子商務股份有限公司買賣合同糾紛案”，江西省南昌縣人民法院“(2015)南民初字第141號”民事判決。
[34]參見“張某訴杭州老闆電器股份有限公司網絡購物合同糾紛案”，河北省唐山市路北區人民法院“(2016)冀0203民初4908號”民事判決。
[35]參見“薛某某與北京京東叄佰陸拾度電子商務有限公司買賣合同糾紛案”，上海市浦東新區人民法院“（2012）浦民一（民）初字第30521號”民事判決。
[36]參見注26，第175頁。
[37]參見注25, Rn.7.
[38]參見“汪某某與南京悅家超市有限公司買賣合同糾紛上訴案”，江蘇省南京市中級人民法院“(2014)寧民終字第4738號”民事判決。
[41]參見“王某某訴北京公共交通控股（集團）有限公司第三客運分公司城市公交運輸合同糾紛案”，北京市石景山區人民法院“(2014)石民初字第9869號”民事判決。
[42]參見謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第98頁。
[43]參見“段某某訴西安天子出租汽車有限公司出租汽車運輸合同糾紛案”，西安市雁塔區人民法院“(2013)雁民初字第03376號”民事判決。法院認為，在出租車交接班期間，如果乘客要求的目的地與交接班地點不屬於同一方向，出租車司機可以拒絕乘客的運輸要求，如乘客要求的目的地太遠，出租車司機不能按時到達交接班地點，出租車司機亦可以拒絕乘客的運輸要求，但是交接班的時間和地點應提前向乘客明示，否則出租車指示燈顯示“空車”或“待運”仍構成要約。
[44]參見注25, Rn.11.
[45]參見注26，第209頁。
[46]參見注1，第106頁。
[47]參見注26，第209頁。
[48]參見注7 Münchener Kommentar,Rn.32；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第16頁。
[49]參見注7 Münchener Kommentar,Rn.32.
[50]有學者認為存在情誼關係與法律關係混合之情形，此時當事人具備限制性的約束意思，所以負有特定的注意和保護義務，比如幫鄰居或熟人照看小孩、醫生提供免費治療、關於投資的自願諮詢與建議。參見注8，第82頁。
[51]如果營運車輛允許某人免費搭乘，則另當別論。依我國《合同法》第302條第2款規定，此時也適用運輸合同中的損害賠償責任。這表明雙方當事人之間也成立一項（無償）運輸合同，並非情誼行為。相同觀點參見王雷：“論情誼行為與民事法律行為的區分”，《清華法學》2013年第6期，第168頁。
[52]參見注26，第209頁。
[53]參見謝鴻飛：“論創設法律關係的意圖：法律介入社會生活的限度”，《環球法律評論》2012年第3期，第12頁。
[54]參見注7 Münchener Kommentar,Rn.33.
[55]參見注51，第169頁。
[56]參見注7 Staudinger Kommentar,Rn.82.
[57]參見“深圳華泰企業公司訴東莞市龍城房地產開發有限公司建設工程合同糾紛案”，廣東省高級人民法院“(2014)粵高法民申字第2175號”民事裁定。
[58]持相反觀點的判例參見安徽省宿州市中級人民法院對“楊某某與吳某某房屋租賃合同糾紛案”作出的“（2016）皖13民終74號”民事判決。
[59]參見注51，第168頁。
[60]“李亮與重慶市體彩中心、馬某、向某、謝某等彩票糾紛案”，重慶市渝中區人民法院“(2011)中區民初字第03148號”民事判決。
[61]參見注7 Staudinger Kommentar, Rn.84-85.
[62]參見注7 Münchener Kommentar,Rn.36-38.
[63]我國民法學界對於“君子協議”概念的理解存在分歧。有學者以“君子協議”泛指各種沒有法律拘束力的道德協議，包括家庭成員之間的協議、朋友之間的協議、其他社會行為導致的君子協議。據此，情誼行為也被視為君子協議（參見張平華：“君子協定的法律分析”，《比較法研究》2006年第6期，第72-73頁）。有學者認為，“君子協議”僅指從事本應由法律調整的行為的當事人，明示或默示排除司法管轄、履行請求權或違約責任的協議，不包括家庭協議和情誼行為（參見注53，第13頁）。
[64]參見注7 Staudinger Kommentar, Rn.3.
[65]參見注18，第158頁。
[66]參見注7 Münchener Kommentar,Rn.44.
[68]Vgl. Enneccerus/Nipperdey, AllgemeinerTeil des Bürgerlichen Rechts, 15.Aufl., Tübingen: J.C.B.Mohr, 1960, S.897.
[69]參見注1，第109頁。
[70]參見注7 Münchener Kommentar, Rn.44.
[71]在“山西金盟實業有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產開發有限公司合同糾紛案”中，被告與原告簽訂了包含獨佔協商條款的意向書，但仍然與第三人協商併購事項，最後因與第三人訂立了合同而導致違反意向書，被法院判決承擔違約責任。詳見山西省高級人民法院“（2000）晉經二終字第10號”判決書。
[72]有學者將此類約定稱為意向書程序性條款，並認為其具備法律效力，違反者需要承擔損害賠償責任。參見許德風：“意向書的法律效力問題”，《法學》2007年第10期，第80頁。
[73]Vgl. Ernst A.Kramer, Vorbemerkung zum§145, in: Münchener Kommentar zum BGB ,5.Aufl., München: C.H.Beck, 2006, Rn.48.
[75]參見注53，第14頁；陸青：“《買賣合同司法解釋》第2條評析”，《法學家》2013年第3期，第119頁；注18，第157頁。
[76]在北京市第一中級人民法院審理的“北京靚妃生物科技有限公司訴北京喜隆多購物中心有限公司租賃合同糾紛案”中，原、被告在一份《商戶租賃意向協議書》中約定“乙方同意在本意向協議書籤訂之日向甲方一次性支付人民幣壹萬元整為租賃該鋪位的認租意向金，乙方在如約支付認租意向金後，享有在同等條件下優先承租上述意向商鋪的權利”。法院認為該意向書構成合同，但並非租賃合同本身，而是關於意向金與優先承租權（形成權）的合同。其實該合同屬於預備協議。案情詳見北京市第一中級人民法院“（2011）一中民終字第987號”民事調解書。
[77]在上海市第二中級人民法院對“仲某某訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案”作出的民事判決（《最高人民法院公報》2008年第4期）中，雙方當事人在一份《金軒大邸商鋪認購意向書》中約定“仲某某向金軒大邸房地產公司支付購房意向金2000元，取得小區商鋪優先認購權，金軒大邸房地產公司負責在小區正式認購時優先通知仲某某前來選擇認購中意商鋪，預購面積為150平方米，小區商鋪的均價為每平方米7000元(可能有1500元的浮動)”。法院認為該意向書構成預約。
[78]參見“澳華資產管理有限公司與洋浦經濟開發區管理委員會建設用地使用權糾紛案”，最高人民法院“(2014)民申字第263號”民事裁定。
[79]參見“何某某訴廈門名龍企業有限公司、謝某某研究成果權屬、返還侵佔財物糾紛案”，福建省高級人民法院“(1997)閩知終字第01號”民事判決。
[80]參見陳進：“意向書的法律效力探析”，《法學論壇》2013年第1期，第149頁。
[81]參見“廣東華駿經濟發展有限公司與湖北鐵興科貿有限公司合作協議糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院“(2010)穗中法民二終字第943號”民事判決。
[83]在歐陸普通法時代，Punktation具有多種含義：其一，指已經構成一項完備合同的文件；其二，指對談判內容的書面記錄；其三，指對合同主要內容的記錄，而次要事項尚需進一步協商，此時實際上也已經成立合同；其四，指一份尚需正式擬定的合同文書的草案，其已經包含了合同的主要事項。當時的德國法學家辛滕尼斯（Sintenis）認為，只有第四種情形才是真正的Punktation，其餘三種情形都是不真正Punktation，Vgl.Sintenis, Das practische gemeineCivilrecht,Bd.2, DasObligationenrecht , Leipzig: Carl Focke, 1847, S.249.
[84]參見注1，第755頁；周友軍、楊垠紅譯：《奧地利普通民法典》，清華大學出版社2013年版，第142頁。
[85]參見湯文平：“德國預約制度研究”，《北方法學》2012年第1期，第148頁。
[86]Vgl. Bernhard Windscheid, Lehrbuchdes Pandektenrechts, 6.Aufl., Bd. 2 , Frankfurt a.M.:Rütten & Loening, 1887, S.204.
[87]Vgl. B. Mugdan, Die gesammtenMaterialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd.1,Berlin: R.v.Decker’s Verlag, 1899, S.442.
[88]Vgl. Reinhard Bork, Kommentar zum §154, in: StaudingerKommentar zum BGB,Berlin:Walterde Gruyter, 2004, Rn.11.
[89]參見“黃某某、蘇某某與周大福代理人有限公司、亨滿發展有限公司以及寶宜發展有限公司合同糾紛案”，最高人民法院“(2015)民四終字第9號”民事判決。
[90]參見 “香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫院、第三人山西寰能科貿有限公司中外合資經營企業合同糾紛案”，最高人民法院“(2010)民四終字第3號”民事判決。
[91]參見“武漢長髮物業有限公司與武漢東富物業發展有限公司聯建糾紛案”，最高人民法院“（1997）民終字第27號”民事判決；“中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”，最高人民法院“(2014)民一終字第56號”民事判決；“香港維達科技有限公司與青島前灣集團公司中外合資經營合同財產返還糾紛案”，山東省青島市中級人民法院“（2003）青民四初字第117號”民事判決；“昆明策駿貿易有限責任公司與李某某租賃合同糾紛案”，雲南省昆明市中級人民法院“(2015)昆民一終字第27號”民事判決；“廣東五華二建工程有限公司訴深圳亞太房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院“(2014)深中法房再字第6號”民事判決。
[92]參見注25，Rn.38.
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