法意导言
2018年7月16日—20日，第一届“法意”暑期学校将在北京大学举行，主题为“帝国、革命与宪制”。帝国之为问题，是要研究古今帝国之观念和诸帝国之构造，尝试将帝国作为一种形成与消解的普遍秩序，并探析20世纪的政治-社会革命与帝国观念、帝国构造之间丰富的历史关联。为了从较为全面的视角了解“帝国”，“法意”共邀请了9位国内外学者授课，与学员们分享他们最新的思考和研究。
上图为法意暑期学校的九位导师，自上至下、自左至右分别为殷之光、赵晓力、强世功、刘小枫、苏力、汪晖、Dominic Lieven、章永乐、Tony Carty
本期推送
本期推送法意读书于2016年围绕《旧邦新造：1911-1917》增订版对章永乐老师所做的访谈。章老师于2011年出版《旧邦新造：1911-1917》，通过对四个王朝国家的比较，提出了多民族王朝国家“走向共和”容易导致解体的问题，从而将研究辛亥革命与民国肇建的理论视角转向国家统一与政治整合问题。该书引起了学界的广泛关注，也引发了一些讨论与批评，对此，章永乐老师在《旧邦新造：1911-1917》2016年增订版中作出了系统回应。
本次暑期班，章永乐老师演讲的主题是“内外关系视角下的辛亥革命与民国肇建”，将在《旧邦新造：1911-1917》2016年增订版的基础之上，进一步加强内外互动的视角，在一战之前的国际体系背景之下理解100多年前的宪制变迁。
本文是“法意”暑校专题之九。
导师介绍：章永乐
北京大学法学院副教授，美国UCLA政治学博士。长期从事法学、政治学与历史学跨学科研究，尤其关注国家建设与宪制变迁、帝国与国际法、政党与代表制、法律伦理与政治伦理等研究议题，著有《旧邦新造：1911-1917》（北京大学出版社2011年第一版，2016年第二版）、《万国竞争：康有为与维也纳体系的衰变》（商务印书馆2017年版）。
《旧邦新造：1911-1917》第二版学者推荐语
“
占据《旧邦新造：1911-1917》这部著作的历史画面中心的，是“大妥协”而不是“大革命”。这个“大妥协”也可以称之为“连续性的创制”，是革命势力及其对立面展开政治博弈与策略选择的产物。作者选择1911年革命至1917年《临时约法》被北洋政府废除这一极为动荡（包括了南北议和、政权交接、两次复辟、南北冲突和军阀混战的一系列复杂事件）的时期，从极其宽广的视野出发，探索了影响、甚至规定了博弈结果的各种有形的（政治的、军事的、外交的等等）和无形的（政治传统、价值观和理论思考）力量，分析了他们所支持的各种政治整合模式的失败，并为新式政党在中国历史舞台上的登场埋下了伏笔。
—— 汪晖 （清华大学人文学院“长江学者”特聘教授）
”
“
这是一部从宪制的视角，深度反思和精心重构的清-民政治转型史佳作，它自觉揭示了1911-1917年间新旧势力复杂互动得以形成的“大妥协”之过程、内涵、历史意义及其深远影响 。再版本中增补的袁世凯 “荣典制度”一章的集中透视，尤显历史眼光，启人深思。
——黄兴涛（中国人民大学历史学院“长江学者”特聘教授）
辛亥革命导致“皇统解钮”之后，不少中国精英憧憬“揖美追欧旧邦新造”。然而，在这本书中，政治理论功底深厚的章永乐用翔实的史料、比较的视野、细致的分析告诉我们，食洋不化的“揖美追欧”心态只会让中国进退失据；只有走自己的路，才可能以“适时宜民”的方式实现“旧邦新造”的目标。对当下中国而言，这段历史教训仍需牢牢记取。
——王绍光 （香港中文大学政治与公共行政系教授，清华大学公共管理学院“长江学者”讲座教授）
中国自古是一个天下国家，理解近代以来的中国尤其要有天下视野。本书对晚清帝国转型的研究，始终关注着同期奥匈帝国、俄罗斯帝国和奥斯曼帝国的命运，从而潜在地处理“革命、帝国与宪法”这个独特主题。本书重心落在“宪法”问题上，尤其关注“大妥协”以来一系列宪制创制的实验和努力，这对过往的革命史解释无疑是一个纠偏。然而，民初制宪失败乃至革命再度兴起，既不能归咎于南方缺乏法治妥协精神，也不能归咎于北方的复辟倒退，很大程度是由于民国一代人并不真正理解帝国的命运，始终试图用西方舶来的国家宪制模式来处理复杂的帝国问题。由此，探索帝国宪制乃是晚清帝国留给后人的历史课题，直到今天我们依然处在这样的历史拷问中。本书对于思考这个问题无疑是一次重要的尝试。
——强世功（北京大学法学院教授）
”
《旧邦新造：1911-1917》（第二版）
北京大学出版社
清帝逊位与民国肇建十问
传统的研究文献在处理辛亥革命中的妥协的时候，有何弱点？
传
统政治史的标准叙事是，由于政治力量的对比和革命者的不成熟，辛亥革命的果实被旧政治势力所篡夺，最终导致了革命的失败。但随着晚近“宪政”话语的兴起，“晚清新政”获得了越来越高的评价，而辛亥革命被视为对晚清立宪运动的一个打断，因而其“不彻底性”也被视为晚清立宪运动的余绪，获得了积极意义。
但以上两种话语都是就国内政制的变革而展开，共同的弱点是对作为政体基础的国家建构缺乏探讨。它们都没有充分注意到，政制变更不过是清廷统治下的中国作为多民族王朝国家的现代转型的环节之一，而不是其内容的全部。在世界近代史上，多民族帝国的共和革命极易造成国家分裂，无论是奥匈帝国、俄罗斯帝国，还是奥斯曼帝国，概莫能外。中国的共和革命发生在一个民族构成极其多元的王朝国家，最早用以动员这场革命的主流意识形态是以同时期欧洲民族主义为范本的汉民族主义，以汉族独立建国为诉求，但最终并未造成国家解体或大规模的地区分离，民国大致完整地继承了清王朝末期的版图与人口，不能不说是个奇迹。
这一奇迹的发生跟很多国际与国内的因素相关。国际上，英、美、法、德、日、俄六强相互牵制，阻止个别列强借机吞并中国领土的异动，同时约定不向清廷和南方革命派任何一方提供官方借款。在这一背景下，1911-1912年革命过程中发生了一场“大妥协”：革命派放弃了狭隘的汉民族主义，清王朝放弃了政权，新旧政权迅速交接，避免了因为旷日持久的内战而带来的国家分裂，其历史意义，不应被低估。当然，也要看到，这场妥协主要在维护国家统一方面形成了比较坚实的精英共识，在国内政治建设方面的共识是很薄弱的，因此很难形成稳定的政治整合。《旧邦新造：1911-1917》同时处理了这两个方面。
如何评价1912年1月孙文在南京发布的《中华民国临时大总统宣言书》对于建构统一国家的意义？
19
12年1月1日，孙文在南京发布《中华民国临时大总统宣言书》，宣告中华民国临时政府成立。《宣言书》中提出：“……国家之本在于人民，合汉、满、蒙、回、藏诸地为一国，即合汉、满、蒙、回、藏诸族为一人，是曰民族之统一。武汉首义，十数行省先后独立，所谓独立，对于清廷为脱离，对于各省为联合，蒙古、西藏意亦同此，行动既一，决无歧趋，枢机成于中央，斯经纬周于四至，是曰领土之统一。”这一《宣言书》指出，经由“脱离”与“联合”两个步骤，产生的是一个由五族共同构成的统一国家。孙文这一表述，克服了激进汉民族主义者的建国思想，将外蒙、西藏脱离帝国的行为也解释为加入民国的行为，为民国全面继承清朝版图提供了一个法理论证。
《宣言书》所提出的建政逻辑如果有什么瑕疵的话，就在于它过于模仿美国的建政模式，试图通过地方单位自下而上的联合而形成统一国家。而这就会引发一个问题：未表态甚至反对加入共同体的地方单位，是否可以被想当然地划进来？内外蒙、西藏、青海、新疆、吉林、黑龙江、甘肃等地并没有代表参与各省都督府代表联合会，甚至蒙、藏的分离主义运动正在如火如荼地进行，孙文以“脱离－联合”的逻辑，宣布这些地方亦加入中华民国，当然具有很强的单方面宣示的性质。
不过，单方面宣示本身并不是问题。在高度对立的政治环境中，一方的政治宣示被其政敌视为单方面宣示，是最正常不过的情况。《宣言书》的弱点在于将建政的“分离-联合”程序表述得过于具体。就此而言，戴季陶1913年在《民国政治论》提出的论证更为抽象，也更为强势。戴季陶将革命军的起兵以及共和政府的建立追溯到一个单一的“公意”，从而绕开了各民族和地方单位是否明确表态加入大联合的问题。按照戴季陶所借用的卢梭在《社会契约论》中对于“公意”和“众意”的区分，即便有很多人表态反对新生的民国，那也只是“众意”，并不代表“中国人民”的“公意”。从这一逻辑出发，决议建立中华民国南京临时政府的各省都督府代表联合会，尽管缺少许多地方单位的代表，也不是选举产生的，在革命派的规范性论述中，也可以被推定为人民主权的代表。
第一历史档案馆藏《清帝逊位诏书》原件影印版
《清帝逊位诏书》宣布皇帝将统治权公诸全国，这里说的“统治权”，跟“主权”是不是一回事？
19
13年袁世凯的日本宪法顾问有贺长雄所作的《革命时统治权移转之本末》是解释《清帝逊位诏书》的经典文章。在这篇文章里，有贺氏在绝大部分场合使用“统治权”一词，仅在靠近末尾一处使用了“主权关系”。在当时的日本宪法学界，常见学说将“统治权”视为从单一而不可分的“主权”派生出来的统治者对于被统治者的支配权，此种权力可分，可受法律限制。在明治宪法的语境里，日本“国体宪法学”创始人穗积八束认为天皇既是最高统治权主体，也是主权主体 ；有贺长雄与穗积八束同辈，其立场接近于后来向穗积八束提出系统诘难的年轻学者美浓部达吉 ，认为天皇仅为总揽统治权的“统治机关”，并非主权主体，而日本的主权在于国家这一法人组织总体。天皇作为“统治机关”的学说，与“主权在国论”可谓相辅相成。日本的“主权在国论”源于普鲁士-德国。法国大革命之后，普鲁士乃至后来以普鲁士为中心建立起来的德意志第二帝国，都拒斥法国大革命的人民主权学说，但同时又存在表明自身并非专制国家的必要性，因此不能直接打出君主主权旗号。“主权在国论”应运而生，以模糊的、包含了君主和议会在内的“国家”概念来避开主权究竟在何处的讨论，而真正的重心就落到了“统治权”上。
然而《革命时统治权移转之本末》是否坚持了有贺长雄在其日本论述中“主权在国”和“统治权在君”论的二分，是可疑的。法国大革命是以人民主权取代君主主权，世所公认；美国革命更复杂一些，因为其所针对的很大程度上是英国议会的压迫，但其结果为北美殖民地人民确立其主权地位，并无争议。至少在法国革命的例子上，废除君主的统治权，其基础就是废除君主的主权，而不可能是属于国家这一法人的主权。如果法国《人权宣言》的起草者听到法国的旧制度就是“主权在国”，而革命只是将君主统治权换成人民统治权的说法，他们恐怕根本无法理解——难道路易十四不是说了“朕即国家”吗？为何非要回避“君主主权”这样的论述呢？ 如果有贺长雄在《革命时统治权移转之本末》中亦坚持了“主权”与“统治权”的二分，那么就需要讨论，辛亥革命爆发之前的清王朝统治，究竟是“主权在君”还是“主权在国”。而对这一问题，有贺长雄并无清晰的回答。
不过，无论有贺长雄如何使用“统治权”一词， 他提供的都是一个事后解释，对于《清帝逊位诏书》的制定毕竟没有什么影响。如果要考察《清帝逊位诏书》的制定过程，我们更应注意的是清廷御用理论家和北洋人士对“主权”和“统治权”的使用。
1908年8月7日，考察过日本宪政的理藩部左侍郎达寿向清廷上《考察日本宪政情形折》，比较日、德、英、美、法等国的宪制，提出模仿日本“大权政治”的立宪建议。这份奏折被刊登于清朝官方媒体《政治官报》上，可见清廷对其理论的重视。在其中，达寿是这么界定“统治权”的： “夫所贵乎国家者，以有统治权力也。统治权系惟一不可分之权，若其可分，则国家亦分裂矣”。从这个界定来看，达寿说的“统治权”，其实就是“主权”，因为它是“惟一不可分”的。 尽管达寿在日本听过有贺长雄的课，但看来并没有接受有贺氏对二者的区分。 20日之后，《钦定宪法大纲》即颁布，显著借鉴了日本明治宪法。达寿既系统听过宪法理论课，又非常接近清廷权力中枢，连他都不细致区分“主权”和“统治权”，其他清廷官员恐怕就更难对二者做出清晰区分了。
军机大臣奕劻领衔的宪政编查馆于1910年4月8日进呈的《行政事务宜明定权限办法折》中就说:“窃维君主立宪政体，统治权属诸君上，而立法、司法、行政则分权执行，是为立宪要义。谨案《钦定宪法大纲》，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。” 在此，“统治权”被界定为在可分的三权之上的“大权”，由君主掌握。如果“统治权”是不可分的，那么区分“统治权”与“主权”，也没有多少意义。
但更重要的是袁世凯及其身边的宪法理论家们怎么认识“统治权”。而在这方面，最好的文件是袁世凯于1906年“主持印行”的《立宪纲要》。《立宪纲要》指出，国家之成立，须“有一定之土地、有多数之人民，而又有统治权行乎其间者也”。而何谓“统治权”？《立宪纲要》进一步解释：“盖人类进化，日异月新，知个人之不足以自存也，于是结而为群，知小群之犹不足以图治也，乃更进而为国。有国家矣，即有治者与被治者之分，被治者苟背治者之命令，治者可以权力强制之，而后一国之中秩序井然。集全国之人若一人，国之治平犹反掌焉，是之谓统治权。” 作为国家三要素的“统治权”，当然就是博丹明确界定、今人所熟悉的“主权”。
1911年12月张謇所起草的逊位诏书原稿使用了“从前皇帝统治国家政权，悉行完全让与”的表述，并没有使用“统治权”一词。而经过袁世凯和清朝亲贵讨论后最终颁布的诏书中则直接使用了“统治权”。从“皇帝统治国家政权”到“统治权”，使用了更为规范的法律术语，而后者应该是在袁世凯所熟悉的意义上使用的。我们可以将《清帝逊位诏书》中的“统治权”推定为“主权”，除非有相反的证据证明袁世凯在1906年之后改变了对“统治权”的认识。
如果《逊位诏书》中的“统治权”就是“主权”的话，我们经常听到一个说法，叫做“主权不可转让”。《逊位诏书》说的统治权让与，又该如何理解呢？
从
卢梭式的视角来看，只有一种正当的主权形式，那就是人民主权。主权的核心，就是人民的“公意”，而意志当然是不可转让的。至于君主把主权让给国民，那更是天方夜谭，因为君主主权本身就是不正当的，不成立的。这大致是南京临时政府的立场。
袁世凯要论成主权的转让，就需要一个不同的理论框架，这个理论承认君主主权与人民主权二者都可以是正当的，主权可以如同罗马法上的物（res），从君主转移到人民。在西方主权思想史上，袁世凯其实可以从博丹那里得到支持。与卢梭不同，博丹并不从“意志”角度来界定主权，对其而言，主权的让渡并非完全不可想象。博丹在论述主权的绝对性的时候，曾提到古罗马《学说汇纂》I.4中对罗马皇帝权力来源的解释：Ei ei in eum omnem potestatem contulit（人民已经将全部的权力让渡给了皇帝），根据博丹的解释，这种让渡使得皇帝获得纯粹、单一的权力，从人民主权下的官员转变成为主权者。博丹并将让渡主权与让渡财产相类比。从形式上说，除世袭之外，有其他四种形式可以产生合法的新的主权者：选举，抽签，正义战争，上帝的特别召唤。其中除正义战争之外的三种方式均可能是主权从一个主体和平地转移到另一个主体。
相比之下，清帝逊位诏书中所用的“天命转移”带动“统治权转移”理论与博丹的“上帝的特别召唤”不乏相似之处。“天命”或“上帝”的介入，使得统治权的转移得到一个更高的第三方权威的担保，这就不是一种“私相授受”。当然，这一学说赖以成立的前提是，其支持者必须首先相信“天”或“上帝”的最高政治权威。而对于不接受这个前提的人来说，这一学说不过是一套无意义的黑话而已。显然，南京方面不可能接受这个逻辑。
怎么理解《逊位诏书》中 “公诸全国”中的“全国”？它意味着“中国人民”吗？
诏
书中的确出现过“全国人民”的用法，有贺长雄将“公诸全国”中的“全国”也解释为“全体国民”。这并不是惟一可能的解释。“全国”是个模糊的概念，可能是“全体国民”（nation），也可能是“国家”(state)。值得一提的是，张謇所起草的诏书草稿（即所谓的《内阁复电》）是这么写的：“予当即日率皇帝逊位，所有从前皇帝统治国家政权，悉行完全让与，听我国民合满、汉、蒙、藏、回五族，共同组织民主立宪政治……” 这里明确让与的对象是“国民”，而组织的政体是“民主立宪政治”；但在清廷最终发布的诏书中，文辞是“特率皇帝，将统治权公诸全国，定为共和立宪国体”。出现的重要改动是将“民主立宪”改成了“共和立宪”，而统治权让与的对象也从“国民”转变成了“全国”。袁世凯与清廷在修改张謇文稿时，显然避开了“民主”“民”这样的说法，而采用“共和”“国”这样的表述。从诏书的修改历史来看，最终一稿试图将着重点放在“国”身上。有贺长雄认为君主统治权的转移对象是全体国民，是否准确地抓住了《清帝逊位诏书》文辞的要点，不无疑问。而在我看来，《逊位诏书》的表达，为引进普鲁士-德国式的“主权在国论”提供了空间。本书第三章即对清末民初的“主权在国论”作了一个系统的讨论。
当然，不管是“民”还是“国”，诏书都预设了一个接受统治权转移的集体人格，它体现的不是“一姓之尊荣”，而是“兆民之好恶”。这个集体人格是共和立宪政治的基础。接下来的问题是，由哪个政府代表它具体行使移转过来的统治权？
怎么理解《逊位诏书》中对袁世凯“全权组织临时共和政府”的表述？
清
帝是否有权委任一个代表全体国民的临时共和政府首脑呢？从卢梭式的主权观来看，这简直是天方夜谭。戴季陶作于1913年的《民国政治论》是对革命派建国理论最为系统的表述。戴季陶借助卢梭的政治理论来解说革命与建国。在他看来，革命军起兵反清，乃至南京临时政府的成立，都代表了人民的“公意”。戴季陶与卢梭一样，都认为人民主权是唯一正当的主权形式。人民并不是从君主这个政治主体那里得到了主权，而是自始即应当拥有主权。全体国民的代表只能由国民来委任，并不能由君主来委任。因此，从卢梭式的眼光来看，清帝对袁世凯的委任，并不能在共和的法理上发生效力。
南京临时政府则对袁世凯以“全权组织临时政府”名义实施内政和外交行为表示了严重不满。 2月13日，孙文即给袁去电，告知自己即行辞职，同时就“全权组织临时政府”提出了批评，指出“共和政府不能由清帝委任组织，若果行之，恐生莫大枝节”。2月14日，孙文赴参议院辞职之后致电唐绍仪、伍廷芳，告以清帝逊位诏书中“以全权组织临时共和政府”一语“众不乐闻而急于攫取南京临时政府权力的袁世凯对此没有直接驳斥，而是顺着孙文的逻辑，辩称：“现在北方各省军队暨全蒙代表，皆以函电推举为临时大总统。清帝委任，无足再论。”
袁世凯这个回应是什么意思？这实际上是将自己的权力基础追溯到北方民意而非清帝的委任。在今天看来，对袁世凯的这一具有强烈权变色彩的观点大致可以作如下理解：从规范层面来看，清帝逊位诏书不可能为共和奠基，皇帝的“委任”行为只是一个事实行为，它产生的是事实影响而非规范效力，使袁世凯能够很快赢得清王朝留下的官僚系统、王公贵族及清廷实际控制的北方地区的支持。因此，如果将1912年2月12日至15日之间袁世凯领导下的北方政府视为一个临时共和政府，它的正当性源泉仍应被解释为民意：皇帝对袁世凯的委任作用于仍支持皇帝的国民，产生支持共和与袁世凯的民意，并在此民意基础上产生北方临时共和政府。
但是，袁世凯做的这个权变，只是为了应付孙文的质疑，把场面糊弄过去。1914年袁世凯制定《中华民国约法》，实际上是把“清帝委任”的逻辑重新搬了出来。一个君主如何能委任一个临时共和政府首脑呢？要追问其正当性，其实最终还是离不开那个“天命”观念。如果你信“天命”，相信清朝君主可以正当地将主权转移给民国，那么在民国的政治结构完善之前，的确需要有一个临时机构来处理转移事务，清帝委托一个人来暂时负责，也是说得过去的。但是如果你如果接受的是卢梭式的逻辑，这样的安排就毫无正当性可言。
清帝在颁布《逊位诏书》同时，也颁布了《优待条件》，这个文件究竟具有何种法律性质？
《优
待条件》其实有两个版本。南京临时参议院先通过了一个版本，然后这个版本到了清廷这里，清廷做了一些细化，以诏书附件的形式颁布了。所以，两个法统都以自己的方式，颁布了内容相似的法律文件，它们对于承认各自法统的人来说有法律约束力。但是，我们要知道，这两个法统是互不承认的。你不能认为清帝颁布的《优待条件》直接约束南京临时政府，那样岂不意味着南京临时政府把自己变成了清帝的下属，那还闹什么革命呢？
从法理上说，南京临时政府之所以有义务遵守《优待条件》，是因为南京临时参议院作为立法机关，将这些优待条件纳入了其法统内部。作为一项立法，这些优待条件的法律效力并不高于稍后通过的《临时约法》。《优待条件》里也没有规定，如果民国政府不履行这些条件，能给紫禁城里的小朝廷提供什么救济。如果民国政府想修改优待条件，从手续上只需要经过立法机关的法律修改程序，最多还需要遵循《优待条件》颁布的先例，照会一下各国公使。从后续的发展来看，民国政府和紫禁城里的小朝廷都有明显的违反《优待条件》的行为。《优待条件》规定清帝岁用400万两由民国政府拨发，而北洋政府国库空虚，在1914年之后，拖欠款项就成为常态，逊清皇室对此无可奈何。1913年初，袁世凯要求隆裕太后履行优待条件第三款，移居颐和园，小朝廷以各种方法拖延推脱，此议最终也不了了之。1914年12月，应参政院议员呈请，北洋政府派内务总长朱启铃、司法总长章宗祥与小朝廷的内务府接洽，商定《善后办法》七条，就清室纪年、服制、赐谥、司法等方面做出了限定，其基本精神是要求小朝廷尊重民国的统治权，除优待条件特有规定外，凡一切行为与现行法令抵触者，概行废止。这实际上是对《优待条件》作出进一步解释。但是，小朝廷实际上也并没有遵循《善后办法》，仍旧使用旧历和旧年号，仍旧高调地对官民封赏赐谥。北洋政府颁布的《善后办法》，自己也没有认真执行，许多北洋政府官员仍旧游走于紫禁城内外，寻求皇帝封赏。像徐世昌这样的官至民国总统的清朝旧臣，在紫禁城的小朝廷前仍保留着温情脉脉的形象。
对于紫禁城里的小朝廷而言，《优待条件》在民国法统中的地位是非常脆弱的。即便袁世凯已将优待条件照会欧美列强，但列强所处的维也纳体系也缺乏处理这种政权交接安排的先例，如果民国政府违反优待条件，很难预料列强会作何反应。最可靠的做法，是将《优待条件》纳入民国宪法。最终袁世凯主导制定的《中华民国约法》“附则”一章的第65条满足了清廷的心愿：“中华民国元年二月十二日所宣布之大清皇帝辞位后优待条件、清皇族优待条件、满蒙回藏各族优待条件，永不变更其效力。其与待遇条件有关之蒙古待遇条例，仍继续保有其效力，非依法律不得变更之。”有了这一条，优待条件就不仅仅是普通的民国法律，而且具有“永不变更其效力”的宪法地位。
但1915年底袁世凯称帝，国体发生变更，1914年《中华民国约法》自动失效。1916年袁世凯死后，经过激烈的派系博弈，民国恢复了1912年《临时约法》， 于是《优待条件》的法律地位又回到1912年的脆弱原点。认为1914年《中华民国约法》一劳永逸地解决了《优待条件》的宪法地位问题的看法，无疑是忽视了民初法统的嬗变。
最后，怎么看冯玉祥1924年率军将溥仪赶出紫禁城，并由执政内阁单方面修改《优待条件》呢？ 从法统的继承关系来看，1923年的《中华民国宪法》是1912年《临时约法》法统的继承与延续，1912年南京临时参议院的立法，当然要经过国会的法律修订程序才能修改。冯玉祥发动的是一场政变，本来就是法外行动。政变之后，冯玉祥拥“三造共和”的段祺瑞出任临时政府执政；段上台之初并没有下令宣布废除1923年《中华民国宪法》，但其执政内阁的设置本身就违反1923年的《中华民国宪法》，以执政内阁的命令来修改1912年议会通过的立法，更非常规行为。不过，段祺瑞在1925年4月24日下《取消法统令》，废止了从1912年《临时约法》延续到1923年《中华民国宪法》的法统，试图自己重新打造一个法统，迈出这一步后，旁人再以被废弃的法统评判冯玉祥、段祺瑞的行为，责问他们何以不守法，反而显得迂腐了。
1912年2月15日，南京临时参议院选举袁世凯担任临时大总统，这场选举，具有什么法律意义？
如
果非要把“统治权移转说”的理论逻辑贯彻到底，这场选举在逻辑上本可以被视为袁世凯实施《清帝逊位诏书》所授予的“全权组织临时共和政府”并寻求“南北统一”的行为。《诏书》并没有规定袁世凯通过什么样的方式来组织临时共和政府并谋求南北统一，被南京临时参议院选为临时大总统，也不失为手段之一。既然南京临时政府在《清帝逊位诏书》的视角中只不过是“民军”而已，袁世凯被选为临时大总统，就不能算袁世凯“加入”了南京临时政府，而是以自身所担负的清帝委任，对南京临时政府实行了正当化。换而言之，从这一理论来看，应当是袁世凯所领导的北京临时共和政府吸收了南京临时政府。
然而，袁世凯在南北交涉的时候并没有提出这个主张，而是退却到诉诸“民意”的立场上。1912年2月15日，袁世凯致电孙文，答复2月13日后者关于“全权组织临时共和政府”的质问，袁指出：“现在北方各省军队暨全蒙代表，皆以函电推举为临时大总统。清帝委任，无足再论。”这实际上是提出，南京临时参议员只能代表南方军民，但不能代表全体国民；在南京临时参议院选举他为临时大总统的程序之外，还有一个“北方各省军队暨全蒙代表”推举他为临时大总统的程序，他的“临时大总统”职位并非完全依赖于南方的选举。那么，是否存在“北方各省军队暨全蒙代表”推举的事实呢？北方军队本来就大多服从袁的领导，而由蒙古王公组成的蒙古联合会也曾致电南京临时政府，推举袁世凯。对于蒙古王公电文，孙文曾于2月13日回复称：“（蒙古王公）来电荐举慰庭君，微执事等言，文岂忘其夙约？”因而，的确存在蒙古代表推举袁世凯的事实。然而，北方的临时共和政府既没有民意代表机构，也没有推举的法律程序，即便袁世凯从事实上得到了“北方各省军队暨全蒙代表”的推举，从南方的角度来看，这一推举从法律上说也是有瑕疵的，并不足以与南京临时参议院的正式选举程序相提并论。
而南京方面当然认为自己从法理上吸收了北方政府，其标志是南京临时参议院于2月16日通过的《中华民国接受北方各省统治权办法案》，其中申明：“清帝退位，满清政府亦既消灭。北方各省统治权势必由中华民国迅即设法接收，以谋统一。”南方同时强烈要求袁世凯来南京就职，但袁世凯通过各种手段，最终在北京就职，临时中央政府也整体搬迁到北京，这难道不意味着南方的革命政权事实上最终消失了吗？在这里，我们有必要区分实力政治视角和法律规范视角，前者注重谁掌握实际的权力，而后者则关注在规范的世界里谁占据了更高的位置，二者并不总是重合。如果说南京临时政府在法律上被北方吸收，我们就无法解释这样一个现象：南京临时参议院并没有解散，相反，它继续存在并制定了《临时约法》，以此来约束袁世凯及其行政班子。袁世凯接受总统任命，意味着他也同意接受南京临时参议院的监督。不管议员们的代表性存在多大的瑕疵，临时参议院作为一个整体所通过的法律却可以约束整个统一的共和政府。
所以，袁世凯是“借壳上市”。但是借了南京临时政府这个壳，就会受到它的约束，这让袁世凯十分难受。袁不断积蓄力量，在1913年击溃了革命派的地方军事力量，到了1914年，他就“破壳而出”了，制定了一部《中华民国约法》，而他所唤醒的理论，就是“统治权移转说”，即民国的主权得之于清帝的让与。
前面您不断强调，民国肇建之时，有两套并行的理论和叙事，这种局面到什么时候才结束的？
19
12年《临时约法》是革命派理论和叙事的产物，而1914年《中华民国约法》是“统治权移转”理论与叙事的产物。1915年底，袁世凯称帝，废弃了1914年约法，但称帝行为仍然是根据“统治权移转”理论而展开的，袁世凯搞了“国体投票”恢复帝制，国民代表上“推戴书”，宣称将主权奉送给袁世凯。所以从清帝这里出来的主权，转了一圈，转到袁世凯那里去了。1916年，袁世凯称帝不成功，宣布恢复民国，但没有说恢复哪个约法，模糊了几个月，然后袁世凯就去世了。在这几个月中，各方已经在探讨民国应当恢复哪个约法的问题。袁世凯去世之后，在当时的政治力量对比之下，《临时约法》得到了恢复。1914年约法和它背后的法理，从此就退出了历史舞台。
所以，我们今天熟悉的这套从武昌起义到南京临时政府再到《临时约法》的正统性论述，并不是一开始就得到普遍接受的。它是在1916年才取得最终胜利。在1912-1916年间，有一套不同的论述和它竞争。但是，袁世凯失败了，他所支持的理论，也就淡出了历史舞台，我们慢慢就把它给忘掉了。
既然袁世凯输了，重新研究他所支持的理论和历史叙事，又有什么意义呢？
《旧
邦新造：1911-1917》不是要做什么“翻案文章”。我关心的是中华民族的统一和民国建国基础的脆弱性两个问题。要理解中华民族的统一，就需要理解1911-1912年的大妥协，而要理解这场妥协，就需要理解袁世凯所支持的理论和历史叙事。同时，袁世凯的理论和历史叙事，又是民初政治从“大妥协”到“大决裂”的原因之一。中华民国的肇建是非常仓促的，1912年南北统一之后，从形式上建成了一个南北双方公认的中央政府，但是内部的精英共识十分稀薄，连对民国究竟是从何而来，不同阵营看法都高度不一致。这样的状况，是无法长久持续的。
既然民国肇建所打下的基础是非常脆弱的，许多仁人志士很快开始了重新为共和奠基的探索，第一次世界大战带来的国际体系变革，更是加速了这一过程。“旧邦新造”是一个持续的过程，而不是一个昙花一现的时刻。不理解1911-1912年民国基础的脆弱性，我们也就很难理解二十世纪中国革命，很难理解今天许多政治议题的历史源流。《旧邦新造：1911-1917》讲的故事似乎只有七年，但我是在一个长时段的问题意识中来讲这个故事的，它的讲述是否成功，就留待读者继续批评检验。
閱讀更多 法意 的文章
