法意導言
2018年7月16日—20日，第一屆“法意”暑期學校將在北京大學舉行，主題為“帝國、革命與憲制”。帝國之為問題，是要研究古今帝國之觀念和諸帝國之構造，嘗試將帝國作為一種形成與消解的普遍秩序，並探析20世紀的政治-社會革命與帝國觀念、帝國構造之間豐富的歷史關聯。為了從較為全面的視角瞭解“帝國”，“法意”共邀請了9位國內外學者授課，與學員們分享他們最新的思考和研究。
上圖為法意暑期學校的九位導師，自上至下、自左至右分別為殷之光、趙曉力、強世功、劉小楓、蘇力、汪暉、Dominic Lieven、章永樂、Tony Carty
本期推送
本期推送法意讀書於2016年圍繞《舊邦新造：1911-1917》增訂版對章永樂老師所做的訪談。章老師於2011年出版《舊邦新造：1911-1917》，通過對四個王朝國家的比較，提出了多民族王朝國家“走向共和”容易導致解體的問題，從而將研究辛亥革命與民國肇建的理論視角轉向國家統一與政治整合問題。該書引起了學界的廣泛關注，也引發了一些討論與批評，對此，章永樂老師在《舊邦新造：1911-1917》2016年增訂版中作出了系統回應。
本次暑期班，章永樂老師演講的主題是“內外關係視角下的辛亥革命與民國肇建”，將在《舊邦新造：1911-1917》2016年增訂版的基礎之上，進一步加強內外互動的視角，在一戰之前的國際體系背景之下理解100多年前的憲制變遷。
本文是“法意”暑校專題之九。
導師介紹：章永樂
北京大學法學院副教授，美國UCLA政治學博士。長期從事法學、政治學與歷史學跨學科研究，尤其關注國家建設與憲制變遷、帝國與國際法、政黨與代表制、法律倫理與政治倫理等研究議題，著有《舊邦新造：1911-1917》（北京大學出版社2011年第一版，2016年第二版）、《萬國競爭：康有為與維也納體系的衰變》（商務印書館2017年版）。
《舊邦新造：1911-1917》第二版學者推薦語
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佔據《舊邦新造：1911-1917》這部著作的歷史畫面中心的，是“大妥協”而不是“大革命”。這個“大妥協”也可以稱之為“連續性的創制”，是革命勢力及其對立面展開政治博弈與策略選擇的產物。作者選擇1911年革命至1917年《臨時約法》被北洋政府廢除這一極為動盪（包括了南北議和、政權交接、兩次復辟、南北衝突和軍閥混戰的一系列複雜事件）的時期，從極其寬廣的視野出發，探索了影響、甚至規定了博弈結果的各種有形的（政治的、軍事的、外交的等等）和無形的（政治傳統、價值觀和理論思考）力量，分析了他們所支持的各種政治整合模式的失敗，併為新式政黨在中國歷史舞臺上的登場埋下了伏筆。
—— 汪暉 （清華大學人文學院“長江學者”特聘教授）
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這是一部從憲制的視角，深度反思和精心重構的清-民政治轉型史佳作，它自覺揭示了1911-1917年間新舊勢力複雜互動得以形成的“大妥協”之過程、內涵、歷史意義及其深遠影響 。再版本中增補的袁世凱 “榮典制度”一章的集中透視，尤顯歷史眼光，啟人深思。
——黃興濤（中國人民大學歷史學院“長江學者”特聘教授）
辛亥革命導致“皇統解鈕”之後，不少中國精英憧憬“揖美追歐舊邦新造”。然而，在這本書中，政治理論功底深厚的章永樂用翔實的史料、比較的視野、細緻的分析告訴我們，食洋不化的“揖美追歐”心態只會讓中國進退失據；只有走自己的路，才可能以“適時宜民”的方式實現“舊邦新造”的目標。對當下中國而言，這段歷史教訓仍需牢牢記取。
——王紹光 （香港中文大學政治與公共行政系教授，清華大學公共管理學院“長江學者”講座教授）
中國自古是一個天下國家，理解近代以來的中國尤其要有天下視野。本書對晚清帝國轉型的研究，始終關注著同期奧匈帝國、俄羅斯帝國和奧斯曼帝國的命運，從而潛在地處理“革命、帝國與憲法”這個獨特主題。本書重心落在“憲法”問題上，尤其關注“大妥協”以來一系列憲制創制的實驗和努力，這對過往的革命史解釋無疑是一個糾偏。然而，民初制憲失敗乃至革命再度興起，既不能歸咎於南方缺乏法治妥協精神，也不能歸咎於北方的復辟倒退，很大程度是由於民國一代人並不真正理解帝國的命運，始終試圖用西方舶來的國家憲制模式來處理複雜的帝國問題。由此，探索帝國憲制乃是晚清帝國留給後人的歷史課題，直到今天我們依然處在這樣的歷史拷問中。本書對於思考這個問題無疑是一次重要的嘗試。
——強世功（北京大學法學院教授）
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《舊邦新造：1911-1917》（第二版）
北京大學出版社
清帝遜位與民國肇建十問
傳統的研究文獻在處理辛亥革命中的妥協的時候，有何弱點？
傳
統政治史的標準敘事是，由於政治力量的對比和革命者的不成熟，辛亥革命的果實被舊政治勢力所篡奪，最終導致了革命的失敗。但隨著晚近“憲政”話語的興起，“晚清新政”獲得了越來越高的評價，而辛亥革命被視為對晚清立憲運動的一個打斷，因而其“不徹底性”也被視為晚清立憲運動的餘緒，獲得了積極意義。
但以上兩種話語都是就國內政制的變革而展開，共同的弱點是對作為政體基礎的國家建構缺乏探討。它們都沒有充分注意到，政制變更不過是清廷統治下的中國作為多民族王朝國家的現代轉型的環節之一，而不是其內容的全部。在世界近代史上，多民族帝國的共和革命極易造成國家分裂，無論是奧匈帝國、俄羅斯帝國，還是奧斯曼帝國，概莫能外。中國的共和革命發生在一個民族構成極其多元的王朝國家，最早用以動員這場革命的主流意識形態是以同時期歐洲民族主義為範本的漢民族主義，以漢族獨立建國為訴求，但最終並未造成國家解體或大規模的地區分離，民國大致完整地繼承了清王朝末期的版圖與人口，不能不說是個奇蹟。
這一奇蹟的發生跟很多國際與國內的因素相關。國際上，英、美、法、德、日、俄六強相互牽制，阻止個別列強借機吞併中國領土的異動，同時約定不向清廷和南方革命派任何一方提供官方借款。在這一背景下，1911-1912年革命過程中發生了一場“大妥協”：革命派放棄了狹隘的漢民族主義，清王朝放棄了政權，新舊政權迅速交接，避免了因為曠日持久的內戰而帶來的國家分裂，其歷史意義，不應被低估。當然，也要看到，這場妥協主要在維護國家統一方面形成了比較堅實的精英共識，在國內政治建設方面的共識是很薄弱的，因此很難形成穩定的政治整合。《舊邦新造：1911-1917》同時處理了這兩個方面。
如何評價1912年1月孫文在南京發佈的《中華民國臨時大總統宣言書》對於建構統一國家的意義？
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12年1月1日，孫文在南京發佈《中華民國臨時大總統宣言書》，宣告中華民國臨時政府成立。《宣言書》中提出：“……國家之本在於人民，合漢、滿、蒙、回、藏諸地為一國，即合漢、滿、蒙、回、藏諸族為一人，是曰民族之統一。武漢首義，十數行省先後獨立，所謂獨立，對於清廷為脫離，對於各省為聯合，蒙古、西藏意亦同此，行動既一，決無歧趨，樞機成於中央，斯經緯周於四至，是曰領土之統一。”這一《宣言書》指出，經由“脫離”與“聯合”兩個步驟，產生的是一個由五族共同構成的統一國家。孫文這一表述，克服了激進漢民族主義者的建國思想，將外蒙、西藏脫離帝國的行為也解釋為加入民國的行為，為民國全面繼承清朝版圖提供了一個法理論證。
《宣言書》所提出的建政邏輯如果有什麼瑕疵的話，就在於它過於模仿美國的建政模式，試圖通過地方單位自下而上的聯合而形成統一國家。而這就會引發一個問題：未表態甚至反對加入共同體的地方單位，是否可以被想當然地划進來？內外蒙、西藏、青海、新疆、吉林、黑龍江、甘肅等地並沒有代表參與各省都督府代表聯合會，甚至蒙、藏的分離主義運動正在如火如荼地進行，孫文以“脫離－聯合”的邏輯，宣佈這些地方亦加入中華民國，當然具有很強的單方面宣示的性質。
不過，單方面宣示本身並不是問題。在高度對立的政治環境中，一方的政治宣示被其政敵視為單方面宣示，是最正常不過的情況。《宣言書》的弱點在於將建政的“分離-聯合”程序表述得過於具體。就此而言，戴季陶1913年在《民國政治論》提出的論證更為抽象，也更為強勢。戴季陶將革命軍的起兵以及共和政府的建立追溯到一個單一的“公意”，從而繞開了各民族和地方單位是否明確表態加入大聯合的問題。按照戴季陶所借用的盧梭在《社會契約論》中對於“公意”和“眾意”的區分，即便有很多人表態反對新生的民國，那也只是“眾意”，並不代表“中國人民”的“公意”。從這一邏輯出發，決議建立中華民國南京臨時政府的各省都督府代表聯合會，儘管缺少許多地方單位的代表，也不是選舉產生的，在革命派的規範性論述中，也可以被推定為人民主權的代表。
第一歷史檔案館藏《清帝遜位詔書》原件影印版
《清帝遜位詔書》宣佈皇帝將統治權公諸全國，這裡說的“統治權”，跟“主權”是不是一回事？
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13年袁世凱的日本憲法顧問有賀長雄所作的《革命時統治權移轉之本末》是解釋《清帝遜位詔書》的經典文章。在這篇文章裡，有賀氏在絕大部分場合使用“統治權”一詞，僅在靠近末尾一處使用了“主權關係”。在當時的日本憲法學界，常見學說將“統治權”視為從單一而不可分的“主權”派生出來的統治者對於被統治者的支配權，此種權力可分，可受法律限制。在明治憲法的語境裡，日本“國體憲法學”創始人穗積八束認為天皇既是最高統治權主體，也是主權主體 ；有賀長雄與穗積八束同輩，其立場接近於後來向穗積八束提出系統詰難的年輕學者美濃部達吉 ，認為天皇僅為總攬統治權的“統治機關”，並非主權主體，而日本的主權在於國家這一法人組織總體。天皇作為“統治機關”的學說，與“主權在國論”可謂相輔相成。日本的“主權在國論”源於普魯士-德國。法國大革命之後，普魯士乃至後來以普魯士為中心建立起來的德意志第二帝國，都拒斥法國大革命的人民主權學說，但同時又存在表明自身並非專制國家的必要性，因此不能直接打出君主主權旗號。“主權在國論”應運而生，以模糊的、包含了君主和議會在內的“國家”概念來避開主權究竟在何處的討論，而真正的重心就落到了“統治權”上。
然而《革命時統治權移轉之本末》是否堅持了有賀長雄在其日本論述中“主權在國”和“統治權在君”論的二分，是可疑的。法國大革命是以人民主權取代君主主權，世所公認；美國革命更復雜一些，因為其所針對的很大程度上是英國議會的壓迫，但其結果為北美殖民地人民確立其主權地位，並無爭議。至少在法國革命的例子上，廢除君主的統治權，其基礎就是廢除君主的主權，而不可能是屬於國家這一法人的主權。如果法國《人權宣言》的起草者聽到法國的舊制度就是“主權在國”，而革命只是將君主統治權換成人民統治權的說法，他們恐怕根本無法理解——難道路易十四不是說了“朕即國家”嗎？為何非要回避“君主主權”這樣的論述呢？ 如果有賀長雄在《革命時統治權移轉之本末》中亦堅持了“主權”與“統治權”的二分，那麼就需要討論，辛亥革命爆發之前的清王朝統治，究竟是“主權在君”還是“主權在國”。而對這一問題，有賀長雄並無清晰的回答。
不過，無論有賀長雄如何使用“統治權”一詞， 他提供的都是一個事後解釋，對於《清帝遜位詔書》的制定畢竟沒有什麼影響。如果要考察《清帝遜位詔書》的制定過程，我們更應注意的是清廷御用理論家和北洋人士對“主權”和“統治權”的使用。
1908年8月7日，考察過日本憲政的理藩部左侍郎達壽向清廷上《考察日本憲政情形折》，比較日、德、英、美、法等國的憲制，提出模仿日本“大權政治”的立憲建議。這份奏摺被刊登於清朝官方媒體《政治官報》上，可見清廷對其理論的重視。在其中，達壽是這麼界定“統治權”的： “夫所貴乎國家者，以有統治權力也。統治權系惟一不可分之權，若其可分，則國家亦分裂矣”。從這個界定來看，達壽說的“統治權”，其實就是“主權”，因為它是“惟一不可分”的。 儘管達壽在日本聽過有賀長雄的課，但看來並沒有接受有賀氏對二者的區分。 20日之後，《欽定憲法大綱》即頒佈，顯著借鑑了日本明治憲法。達壽既系統聽過憲法理論課，又非常接近清廷權力中樞，連他都不細緻區分“主權”和“統治權”，其他清廷官員恐怕就更難對二者做出清晰區分了。
軍機大臣奕劻領銜的憲政編查館於1910年4月8日進呈的《行政事務宜明定權限辦法折》中就說:“竊維君主立憲政體，統治權屬諸君上，而立法、司法、行政則分權執行，是為立憲要義。謹案《欽定憲法大綱》，君上有統治國家之大權，凡立法、行政、司法皆歸總攬，而以議院協贊立法，以政府輔弼行政，以法院遵律司法。” 在此，“統治權”被界定為在可分的三權之上的“大權”，由君主掌握。如果“統治權”是不可分的，那麼區分“統治權”與“主權”，也沒有多少意義。
但更重要的是袁世凱及其身邊的憲法理論家們怎麼認識“統治權”。而在這方面，最好的文件是袁世凱於1906年“主持印行”的《立憲綱要》。《立憲綱要》指出，國家之成立，須“有一定之土地、有多數之人民，而又有統治權行乎其間者也”。而何謂“統治權”？《立憲綱要》進一步解釋：“蓋人類進化，日異月新，知個人之不足以自存也，於是結而為群，知小群之猶不足以圖治也，乃更進而為國。有國家矣，即有治者與被治者之分，被治者苟背治者之命令，治者可以權力強制之，而後一國之中秩序井然。集全國之人若一人，國之治平猶反掌焉，是之謂統治權。” 作為國家三要素的“統治權”，當然就是博丹明確界定、今人所熟悉的“主權”。
1911年12月張謇所起草的遜位詔書原稿使用了“從前皇帝統治國家政權，悉行完全讓與”的表述，並沒有使用“統治權”一詞。而經過袁世凱和清朝親貴討論後最終頒佈的詔書中則直接使用了“統治權”。從“皇帝統治國家政權”到“統治權”，使用了更為規範的法律術語，而後者應該是在袁世凱所熟悉的意義上使用的。我們可以將《清帝遜位詔書》中的“統治權”推定為“主權”，除非有相反的證據證明袁世凱在1906年之後改變了對“統治權”的認識。
如果《遜位詔書》中的“統治權”就是“主權”的話，我們經常聽到一個說法，叫做“主權不可轉讓”。《遜位詔書》說的統治權讓與，又該如何理解呢？
從
盧梭式的視角來看，只有一種正當的主權形式，那就是人民主權。主權的核心，就是人民的“公意”，而意志當然是不可轉讓的。至於君主把主權讓給國民，那更是天方夜譚，因為君主主權本身就是不正當的，不成立的。這大致是南京臨時政府的立場。
袁世凱要論成主權的轉讓，就需要一個不同的理論框架，這個理論承認君主主權與人民主權二者都可以是正當的，主權可以如同羅馬法上的物（res），從君主轉移到人民。在西方主權思想史上，袁世凱其實可以從博丹那裡得到支持。與盧梭不同，博丹並不從“意志”角度來界定主權，對其而言，主權的讓渡並非完全不可想象。博丹在論述主權的絕對性的時候，曾提到古羅馬《學說彙纂》I.4中對羅馬皇帝權力來源的解釋：Ei ei in eum omnem potestatem contulit（人民已經將全部的權力讓渡給了皇帝），根據博丹的解釋，這種讓渡使得皇帝獲得純粹、單一的權力，從人民主權下的官員轉變成為主權者。博丹並將讓渡主權與讓渡財產相類比。從形式上說，除世襲之外，有其他四種形式可以產生合法的新的主權者：選舉，抽籤，正義戰爭，上帝的特別召喚。其中除正義戰爭之外的三種方式均可能是主權從一個主體和平地轉移到另一個主體。
相比之下，清帝遜位詔書中所用的“天命轉移”帶動“統治權轉移”理論與博丹的“上帝的特別召喚”不乏相似之處。“天命”或“上帝”的介入，使得統治權的轉移得到一個更高的第三方權威的擔保，這就不是一種“私相授受”。當然，這一學說賴以成立的前提是，其支持者必須首先相信“天”或“上帝”的最高政治權威。而對於不接受這個前提的人來說，這一學說不過是一套無意義的黑話而已。顯然，南京方面不可能接受這個邏輯。
怎麼理解《遜位詔書》中 “公諸全國”中的“全國”？它意味著“中國人民”嗎？
詔
書中的確出現過“全國人民”的用法，有賀長雄將“公諸全國”中的“全國”也解釋為“全體國民”。這並不是惟一可能的解釋。“全國”是個模糊的概念，可能是“全體國民”（nation），也可能是“國家”(state)。值得一提的是，張謇所起草的詔書草稿（即所謂的《內閣覆電》）是這麼寫的：“予當即日率皇帝遜位，所有從前皇帝統治國家政權，悉行完全讓與，聽我國民合滿、漢、蒙、藏、回五族，共同組織民主立憲政治……” 這裡明確讓與的對象是“國民”，而組織的政體是“民主立憲政治”；但在清廷最終發佈的詔書中，文辭是“特率皇帝，將統治權公諸全國，定為共和立憲國體”。出現的重要改動是將“民主立憲”改成了“共和立憲”，而統治權讓與的對象也從“國民”轉變成了“全國”。袁世凱與清廷在修改張謇文稿時，顯然避開了“民主”“民”這樣的說法，而採用“共和”“國”這樣的表述。從詔書的修改歷史來看，最終一稿試圖將著重點放在“國”身上。有賀長雄認為君主統治權的轉移對象是全體國民，是否準確地抓住了《清帝遜位詔書》文辭的要點，不無疑問。而在我看來，《遜位詔書》的表達，為引進普魯士-德國式的“主權在國論”提供了空間。本書第三章即對清末民初的“主權在國論”作了一個系統的討論。
當然，不管是“民”還是“國”，詔書都預設了一個接受統治權轉移的集體人格，它體現的不是“一姓之尊榮”，而是“兆民之好惡”。這個集體人格是共和立憲政治的基礎。接下來的問題是，由哪個政府代表它具體行使移轉過來的統治權？
怎麼理解《遜位詔書》中對袁世凱“全權組織臨時共和政府”的表述？
清
帝是否有權委任一個代表全體國民的臨時共和政府首腦呢？從盧梭式的主權觀來看，這簡直是天方夜譚。戴季陶作於1913年的《民國政治論》是對革命派建國理論最為系統的表述。戴季陶藉助盧梭的政治理論來解說革命與建國。在他看來，革命軍起兵反清，乃至南京臨時政府的成立，都代表了人民的“公意”。戴季陶與盧梭一樣，都認為人民主權是唯一正當的主權形式。人民並不是從君主這個政治主體那裡得到了主權，而是自始即應當擁有主權。全體國民的代表只能由國民來委任，並不能由君主來委任。因此，從盧梭式的眼光來看，清帝對袁世凱的委任，並不能在共和的法理上發生效力。
南京臨時政府則對袁世凱以“全權組織臨時政府”名義實施內政和外交行為表示了嚴重不滿。 2月13日，孫文即給袁去電，告知自己即行辭職，同時就“全權組織臨時政府”提出了批評，指出“共和政府不能由清帝委任組織，若果行之，恐生莫大枝節”。2月14日，孫文赴參議院辭職之後致電唐紹儀、伍廷芳，告以清帝遜位詔書中“以全權組織臨時共和政府”一語“眾不樂聞而急於攫取南京臨時政府權力的袁世凱對此沒有直接駁斥，而是順著孫文的邏輯，辯稱：“現在北方各省軍隊暨全蒙代表，皆以函電推舉為臨時大總統。清帝委任，無足再論。”
袁世凱這個回應是什麼意思？這實際上是將自己的權力基礎追溯到北方民意而非清帝的委任。在今天看來，對袁世凱的這一具有強烈權變色彩的觀點大致可以作如下理解：從規範層面來看，清帝遜位詔書不可能為共和奠基，皇帝的“委任”行為只是一個事實行為，它產生的是事實影響而非規範效力，使袁世凱能夠很快贏得清王朝留下的官僚系統、王公貴族及清廷實際控制的北方地區的支持。因此，如果將1912年2月12日至15日之間袁世凱領導下的北方政府視為一個臨時共和政府，它的正當性源泉仍應被解釋為民意：皇帝對袁世凱的委任作用於仍支持皇帝的國民，產生支持共和與袁世凱的民意，並在此民意基礎上產生北方臨時共和政府。
但是，袁世凱做的這個權變，只是為了應付孫文的質疑，把場面糊弄過去。1914年袁世凱制定《中華民國約法》，實際上是把“清帝委任”的邏輯重新搬了出來。一個君主如何能委任一個臨時共和政府首腦呢？要追問其正當性，其實最終還是離不開那個“天命”觀念。如果你信“天命”，相信清朝君主可以正當地將主權轉移給民國，那麼在民國的政治結構完善之前，的確需要有一個臨時機構來處理轉移事務，清帝委託一個人來暫時負責，也是說得過去的。但是如果你如果接受的是盧梭式的邏輯，這樣的安排就毫無正當性可言。
清帝在頒佈《遜位詔書》同時，也頒佈了《優待條件》，這個文件究竟具有何種法律性質？
《優
待條件》其實有兩個版本。南京臨時參議院先通過了一個版本，然後這個版本到了清廷這裡，清廷做了一些細化，以詔書附件的形式頒佈了。所以，兩個法統都以自己的方式，頒佈了內容相似的法律文件，它們對於承認各自法統的人來說有法律約束力。但是，我們要知道，這兩個法統是互不承認的。你不能認為清帝頒佈的《優待條件》直接約束南京臨時政府，那樣豈不意味著南京臨時政府把自己變成了清帝的下屬，那還鬧什麼革命呢？
從法理上說，南京臨時政府之所以有義務遵守《優待條件》，是因為南京臨時參議院作為立法機關，將這些優待條件納入了其法統內部。作為一項立法，這些優待條件的法律效力並不高於稍後通過的《臨時約法》。《優待條件》裡也沒有規定，如果民國政府不履行這些條件，能給紫禁城裡的小朝廷提供什麼救濟。如果民國政府想修改優待條件，從手續上只需要經過立法機關的法律修改程序，最多還需要遵循《優待條件》頒佈的先例，照會一下各國公使。從後續的發展來看，民國政府和紫禁城裡的小朝廷都有明顯的違反《優待條件》的行為。《優待條件》規定清帝歲用400萬兩由民國政府撥發，而北洋政府國庫空虛，在1914年之後，拖欠款項就成為常態，遜清皇室對此無可奈何。1913年初，袁世凱要求隆裕太后履行優待條件第三款，移居頤和園，小朝廷以各種方法拖延推脫，此議最終也不了了之。1914年12月，應參政院議員呈請，北洋政府派內務總長朱啟鈴、司法總長章宗祥與小朝廷的內務府接洽，商定《善後辦法》七條，就清室紀年、服制、賜諡、司法等方面做出了限定，其基本精神是要求小朝廷尊重民國的統治權，除優待條件特有規定外，凡一切行為與現行法令牴觸者，概行廢止。這實際上是對《優待條件》作出進一步解釋。但是，小朝廷實際上也並沒有遵循《善後辦法》，仍舊使用舊曆和舊年號，仍舊高調地對官民封賞賜諡。北洋政府頒佈的《善後辦法》，自己也沒有認真執行，許多北洋政府官員仍舊遊走於紫禁城內外，尋求皇帝封賞。像徐世昌這樣的官至民國總統的清朝舊臣，在紫禁城的小朝廷前仍保留著溫情脈脈的形象。
對於紫禁城裡的小朝廷而言，《優待條件》在民國法統中的地位是非常脆弱的。即便袁世凱已將優待條件照會歐美列強，但列強所處的維也納體系也缺乏處理這種政權交接安排的先例，如果民國政府違反優待條件，很難預料列強會作何反應。最可靠的做法，是將《優待條件》納入民國憲法。最終袁世凱主導制定的《中華民國約法》“附則”一章的第65條滿足了清廷的心願：“中華民國元年二月十二日所宣佈之大清皇帝辭位後優待條件、清皇族優待條件、滿蒙回藏各族優待條件，永不變更其效力。其與待遇條件有關之蒙古待遇條例，仍繼續保有其效力，非依法律不得變更之。”有了這一條，優待條件就不僅僅是普通的民國法律，而且具有“永不變更其效力”的憲法地位。
但1915年底袁世凱稱帝，國體發生變更，1914年《中華民國約法》自動失效。1916年袁世凱死後，經過激烈的派系博弈，民國恢復了1912年《臨時約法》， 於是《優待條件》的法律地位又回到1912年的脆弱原點。認為1914年《中華民國約法》一勞永逸地解決了《優待條件》的憲法地位問題的看法，無疑是忽視了民初法統的嬗變。
最後，怎麼看馮玉祥1924年率軍將溥儀趕出紫禁城，並由執政內閣單方面修改《優待條件》呢？ 從法統的繼承關係來看，1923年的《中華民國憲法》是1912年《臨時約法》法統的繼承與延續，1912年南京臨時參議院的立法，當然要經過國會的法律修訂程序才能修改。馮玉祥發動的是一場政變，本來就是法外行動。政變之後，馮玉祥擁“三造共和”的段祺瑞出任臨時政府執政；段上臺之初並沒有下令宣佈廢除1923年《中華民國憲法》，但其執政內閣的設置本身就違反1923年的《中華民國憲法》，以執政內閣的命令來修改1912年議會通過的立法，更非常規行為。不過，段祺瑞在1925年4月24日下《取消法統令》，廢止了從1912年《臨時約法》延續到1923年《中華民國憲法》的法統，試圖自己重新打造一個法統，邁出這一步後，旁人再以被廢棄的法統評判馮玉祥、段祺瑞的行為，責問他們何以不守法，反而顯得迂腐了。
1912年2月15日，南京臨時參議院選舉袁世凱擔任臨時大總統，這場選舉，具有什麼法律意義？
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果非要把“統治權移轉說”的理論邏輯貫徹到底，這場選舉在邏輯上本可以被視為袁世凱實施《清帝遜位詔書》所授予的“全權組織臨時共和政府”並尋求“南北統一”的行為。《詔書》並沒有規定袁世凱通過什麼樣的方式來組織臨時共和政府並謀求南北統一，被南京臨時參議院選為臨時大總統，也不失為手段之一。既然南京臨時政府在《清帝遜位詔書》的視角中只不過是“民軍”而已，袁世凱被選為臨時大總統，就不能算袁世凱“加入”了南京臨時政府，而是以自身所擔負的清帝委任，對南京臨時政府實行了正當化。換而言之，從這一理論來看，應當是袁世凱所領導的北京臨時共和政府吸收了南京臨時政府。
然而，袁世凱在南北交涉的時候並沒有提出這個主張，而是退卻到訴諸“民意”的立場上。1912年2月15日，袁世凱致電孫文，答覆2月13日後者關於“全權組織臨時共和政府”的質問，袁指出：“現在北方各省軍隊暨全蒙代表，皆以函電推舉為臨時大總統。清帝委任，無足再論。”這實際上是提出，南京臨時參議員只能代表南方軍民，但不能代表全體國民；在南京臨時參議院選舉他為臨時大總統的程序之外，還有一個“北方各省軍隊暨全蒙代表”推舉他為臨時大總統的程序，他的“臨時大總統”職位並非完全依賴於南方的選舉。那麼，是否存在“北方各省軍隊暨全蒙代表”推舉的事實呢？北方軍隊本來就大多服從袁的領導，而由蒙古王公組成的蒙古聯合會也曾致電南京臨時政府，推舉袁世凱。對於蒙古王公電文，孫文曾於2月13日回覆稱：“（蒙古王公）來電薦舉慰庭君，微執事等言，文豈忘其夙約？”因而，的確存在蒙古代表推舉袁世凱的事實。然而，北方的臨時共和政府既沒有民意代表機構，也沒有推舉的法律程序，即便袁世凱從事實上得到了“北方各省軍隊暨全蒙代表”的推舉，從南方的角度來看，這一推舉從法律上說也是有瑕疵的，並不足以與南京臨時參議院的正式選舉程序相提並論。
而南京方面當然認為自己從法理上吸收了北方政府，其標誌是南京臨時參議院於2月16日通過的《中華民國接受北方各省統治權辦法案》，其中申明：“清帝退位，滿清政府亦既消滅。北方各省統治權勢必由中華民國迅即設法接收，以謀統一。”南方同時強烈要求袁世凱來南京就職，但袁世凱通過各種手段，最終在北京就職，臨時中央政府也整體搬遷到北京，這難道不意味著南方的革命政權事實上最終消失了嗎？在這裡，我們有必要區分實力政治視角和法律規範視角，前者注重誰掌握實際的權力，而後者則關注在規範的世界裡誰佔據了更高的位置，二者並不總是重合。如果說南京臨時政府在法律上被北方吸收，我們就無法解釋這樣一個現象：南京臨時參議院並沒有解散，相反，它繼續存在並制定了《臨時約法》，以此來約束袁世凱及其行政班子。袁世凱接受總統任命，意味著他也同意接受南京臨時參議院的監督。不管議員們的代表性存在多大的瑕疵，臨時參議院作為一個整體所通過的法律卻可以約束整個統一的共和政府。
所以，袁世凱是“借殼上市”。但是借了南京臨時政府這個殼，就會受到它的約束，這讓袁世凱十分難受。袁不斷積蓄力量，在1913年擊潰了革命派的地方軍事力量，到了1914年，他就“破殼而出”了，制定了一部《中華民國約法》，而他所喚醒的理論，就是“統治權移轉說”，即民國的主權得之於清帝的讓與。
前面您不斷強調，民國肇建之時，有兩套並行的理論和敘事，這種局面到什麼時候才結束的？
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12年《臨時約法》是革命派理論和敘事的產物，而1914年《中華民國約法》是“統治權移轉”理論與敘事的產物。1915年底，袁世凱稱帝，廢棄了1914年約法，但稱帝行為仍然是根據“統治權移轉”理論而展開的，袁世凱搞了“國體投票”恢復帝制，國民代表上“推戴書”，宣稱將主權奉送給袁世凱。所以從清帝這裡出來的主權，轉了一圈，轉到袁世凱那裡去了。1916年，袁世凱稱帝不成功，宣佈恢復民國，但沒有說恢復哪個約法，模糊了幾個月，然後袁世凱就去世了。在這幾個月中，各方已經在探討民國應當恢復哪個約法的問題。袁世凱去世之後，在當時的政治力量對比之下，《臨時約法》得到了恢復。1914年約法和它背後的法理，從此就退出了歷史舞臺。
所以，我們今天熟悉的這套從武昌起義到南京臨時政府再到《臨時約法》的正統性論述，並不是一開始就得到普遍接受的。它是在1916年才取得最終勝利。在1912-1916年間，有一套不同的論述和它競爭。但是，袁世凱失敗了，他所支持的理論，也就淡出了歷史舞臺，我們慢慢就把它給忘掉了。
既然袁世凱輸了，重新研究他所支持的理論和歷史敘事，又有什麼意義呢？
《舊
邦新造：1911-1917》不是要做什麼“翻案文章”。我關心的是中華民族的統一和民國建國基礎的脆弱性兩個問題。要理解中華民族的統一，就需要理解1911-1912年的大妥協，而要理解這場妥協，就需要理解袁世凱所支持的理論和歷史敘事。同時，袁世凱的理論和歷史敘事，又是民初政治從“大妥協”到“大決裂”的原因之一。中華民國的肇建是非常倉促的，1912年南北統一之後，從形式上建成了一個南北雙方公認的中央政府，但是內部的精英共識十分稀薄，連對民國究竟是從何而來，不同陣營看法都高度不一致。這樣的狀況，是無法長久持續的。
既然民國肇建所打下的基礎是非常脆弱的，許多仁人志士很快開始了重新為共和奠基的探索，第一次世界大戰帶來的國際體系變革，更是加速了這一過程。“舊邦新造”是一個持續的過程，而不是一個曇花一現的時刻。不理解1911-1912年民國基礎的脆弱性，我們也就很難理解二十世紀中國革命，很難理解今天許多政治議題的歷史源流。《舊邦新造：1911-1917》講的故事似乎只有七年，但我是在一個長時段的問題意識中來講這個故事的，它的講述是否成功，就留待讀者繼續批評檢驗。
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