最近网络上出现的“洗稿”现象引起了大家关注，很多人认为这是一种新的侵权方式。又据业内人士透露，一些所谓的“矩阵”公众号背后，实际上存在洗稿工厂。概言之，洗稿已经形成流水线作业，越来越产业化、规模化。从《著作权法》的角度对“洗稿”这一行为该怎样理解？与抄袭剽窃性质一样吗？又如何认定“洗稿”已构成侵权行为？电影里常见的致敬桥段是否构成“洗稿”行为？来看看多位版权专家的观点。
（1）从《著作权法》的角度讲，
“洗稿”和抄袭剽窃性质一样吗？
据武汉大学知识产权高级研究中心副主任王清分析，“洗稿”大致有两种类型：一种是以近似或者不同标题替代原始标题而内容基本不变；另一种是以近似或者不同标题替代原始标题，但内容表达有不同程度的变化。根据《著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可复制其作品的行为构成侵犯复制权。鉴于《著作权法》里存在“思想与表达二分”原则，若“洗稿”属于第一种类型，该行为显然侵犯了著作权人的复制权。同时，由于其掩盖真实来源，又构成侵犯著作权人的署名权。若“洗稿”属于第二种类型，则应适用“接触+实质相似”的侵权认定方法来判断“洗稿”作品是否与原作品构成实质相似。
关于“洗稿”是否等同于抄袭剽窃的问题，王清认为，首先应说明的是，修改前的《著作权法》同时出现了抄袭与剽窃，但因两个术语含义相同而在修订后《著作权法》仅保留了剽窃。其次，根据参与立法者的解释，剽窃包括“全抄”和“抄精华”，且剽窃行为均掩盖真实来源。因此，“洗稿”与剽窃本质上无差别，如果一定要说差别的话，只能说一个是行业术语，一个是法律术语。
对此，华中科技大学法学院教授熊琦也认为，如果严格从《著作权法》的角度来分析，“洗稿”行为本质上就是抄袭。因为作品必须具备独创性，而“洗稿”行为是将他人作品原有的表达仅作不改变实质性内容的调整，例如改动句式、改变用词等，但表达的实质内容、逻辑顺序和分析视角等基本一致，上述改动显然没有达到原创性要求。
这与同济大学法学院知识产权学院教授张伟君的看法也是一致的，张伟君认为，“洗稿”是否构成抄袭或剽窃的标准与任何抄袭或剽窃文字作品的判定标准没有什么差别，关键看“洗稿”后的文章是否利用了原作品的独创性表达，如果回答是肯定的，就是抄袭或剽窃。
而华东政法大学知识产权学院教授丛立先则提出了自己的看法，他认为“洗稿”这个词是一种社会行为现象的通俗化描述，并不是一个界定清楚的法律概念。从目前大家所了解的“洗稿”行为来看，并不等同于抄袭剽窃。因为“洗稿”行为可能是抄袭剽窃，也可能是非法演绎，还可能是合理使用，亦可能是借鉴创意思想的新创作。而抄袭剽窃只是“洗稿”行为当中的一种。
另外，中央民族大学法学院博士后邱治淼认为，“洗稿”不完全等同于抄袭剽窃。是否主观上具有抄袭剽窃的故意并不是实际上构成抄袭剽窃的衡量标准。即便主观上没有这种故意，也有可能构成抄袭剽窃，譬如潜意识抄袭。反之，即便主观上有抄袭剽窃的故意，客观上也有可能不构成抄袭剽窃。例如，在真正操作时，有可能因为改动或演绎的幅度过大，加入了过多的独创性表达，以至于复制的部分微不足道，这种情况下的“洗稿”反而是创作，形成了新的受保护作品。
（2）如何认定作品被“洗稿”了？
众所周知，《著作权法》不保护思想，只保护思想的表达，那如果“洗稿”者并没有完全抄袭原创作者的作品，而是把该作品的意思换成自己的语言风格写出来，作为著作权人该如何认定自己的作品被别人“洗稿”了，从《著作权法》的角度对此是否有一个衡量标准？
据中央民族大学法学院博士后邱治淼分析，在判断“洗稿”行为是否具有《著作权法》上的可责性时，首先要根据《著作权法》的目标确定某部作品所能获得保护的强度。独创性高低与保护强度成正比。针对保护强度高的作品的复制形式和类型更有可能归入侵权。同时，“洗稿”作为一种写作也具有千姿百态的形式和类型，不可能以一种事先拟定的标准进行判断。如果“洗稿”文改编原文的力度特别大，达到了“转化性使用”的高度，则构成合理使用的概率就非常高。在这种情况下，即便是针对原作的“洗稿”，也不存在《著作权法》意义上的可责性。相反，“洗稿”的本意是想逃离《著作权法》的规制范围，但客观上没有达到独立创作的高度，则任凭“洗稿”者使出浑身解数篡改与转换原作，其最终的结果仍然落入了原作的权利范围之内构成侵权。因此，权利人必须结合自己作品的独创性高度与“洗稿”文的转化性使用程度确定自己的权利是否被侵犯。
对此王清也提到，首先，“思想与表达二分”原则的适用被认为是《著作权法》领域一个知易行难的困难问题。之所以如此，皆因实践中思想与表达的分辨非常困难。其次，该原则的适用并非绝对，即，即便思想与表达在个案中能够截然分开，思想也不受《著作权法》保护。“思想与表达二分”原则的适用需要采用所谓的“抽象——过滤——比对”法，即首先“抽象”所涉两部作品的思想，然后过滤掉思想，再比对表达。根据其抽象程度，思想通常被划分为抽象思想（简单思想）和具体思想。而该原则通常被适用来排除对抽象思想而非具体思想的保护，因为抽象思想难以构成作品的实质性部分，而具体思想可以。实践中的例子就是文学作品中的“情节”。根据“洗稿”的本质，王清认为，即便洗稿作品完成采用“洗稿”人不同的语言风格表达，只要其满足“接触+实质性相似”条件，“洗稿”仍然是“洗稿”而不是创作行为。
对于如何认定本人作品遭到“洗稿”，熊琦特别谈道，判定标准其实与认定其他构成实质性相似的侵权行为并无本质差异，其实从近期“琼瑶诉于正”案件中适用的认定方法就完全可以适用于对“洗稿”行为的判断，两种行为的本质是相同的。
邱治淼认为，衡量“洗稿”是否构成侵权并非易事，因为“洗稿”一般是为了逃避《著作权法》对“抄袭型复制”的打击而进行的隐匿型复制。这种复制不再逐字照搬或者明目张胆地抄袭，而是在抄袭时对原作进行了比较大的改动或者相当程度上的调整和演绎，这样判断其是否侵权增加了难度。其认为可如下逐步分析。其一，廓清著作权的“长宽高”。所谓著作权的“长度”，即是指权利期限，其中最为重要的前提就是确定作品的发表时间点，只有在后作品抄袭了在先作品时才存在判断侵权与否的问题；所谓著作权的“宽度”，即是指权利内容，因为著作权是“一束权利”，所以明确其权利范围和类型也是一个前提；所谓著作权的“高度”，即是指权利保护的对象之独创性高低，独创性越高其享受的保护力度就越强，独创性越低则享受的保护力度就越弱。
三步确定“洗稿”行为性质。第一步：解剖。即，确定原创作品的哪些部分或元素为著作权的适格保护对象以及被控侵权作品的哪些部分构成对前者的复制；第二步：接触+实质性相似。因为在大部分案件中，很难获取复制的直接证据，原告可以通过证明以下两点而确立被告的复制：（1）被告接触了原告的作品；（2）被告与原告的作品在受保护要素上构成实质性相似。第三步：侵权的豁免与适用。即便经过上述测试法，能够证明被告接触了原告的作品，同时被告的作品与原告的作品构成实质性相似，也并不必然构成侵权。被告可以证明其作品系创作上的巧合，独立创作或者来自于更早的公知素材。如果使用的量并不大，则可以援引“法律不计琐事原则”予以抗辩。如果是潜意识抄袭所致，则可以援引无辜侵权抗辩。此外，诸如权利放弃和权利滥用等都可以作为侵权抗辩的理由。当然，最坚实的抗辩手段是合理使用。如果上述所有抗辩手段穷竭使用之后仍然无法得到豁免，则构成侵权。
（3）“洗稿”软件操作者难辞其咎吗？
随着科技的发达，对于一些专业“洗稿”者，会通过使用专业的软件，俗称“洗稿”神器进行“洗稿”，那么如果稿件是用机器“洗稿”完成的，一旦被认定“洗稿”已构成侵权行为，侵权责任该由谁来承担？而刊登文章的网站会不会承担连带责任呢？
曾经有人评价《著作权法》是技术之子。对此邱治淼解释说，由于《著作权法》的很多规则都是针对新技术带来的利益冲突所作出的调整与适应。现在国内法院尚未针对利用“洗稿”神器专业软件进行“洗稿”的性质进行明确定位的判决，可见这是一个充满争议的问题。这里面涉及人工智能写作是否构成创作以及形成的结果是否构成作品，从而是否能获得《著作权法》保护等一系列问题。而现有的法律没有提供明确答案，国内外学者的观点也是见仁见智，莫衷一是。
邱治淼认为，在无法事先获得明确证据是“洗稿”神器所为的情况下，应遵循客观标准，以网络发表的作品为判断标准，这样可减少很多举证麻烦。基于此，不论是否为“洗稿”神器所为的侵权行为，承担责任的人应该归属于作品上署名的主体。至于刊登文章的网站则根据其是否构成帮助侵权或者替代侵权来确定，如果构成则承担连带责任。网站负有初步审核与跟踪反馈的义务，并与作者签署了相关合同，但这些合同并不能免除它们的相关法定责任。
熊琦则表示，运用软件进行“洗稿”是现今较为常见的一种“洗稿”方式，软件本身只是一种工具，因此侵权人当然是利用软件“洗稿”并传播该作品的主体。至于刊登文章的网站是否承担侵权责任，要看网络服务提供者是否在传播该作品上存在主观过错。与传播一般侵权作品的行为相比，网络服务提供者是否存在主观过错的判断更为困难。由于作品的标题和具体表述都有改动，网络服务提供者在多数情况下很难以技术或人力手段在事前发现，因此根据我国《侵权责任法》和相关信息网络传播权司法解释的规定，很难直接根据传播行为认定网络服务提供者构成共同侵权，但如果有证据证明网络服务提供者与“洗稿”者有合作关系，或者在通知网络服务提供者撤稿后无正当理由不撤稿的，网络服务提供者就必须承担共同侵权责任。
对此，丛立先和张伟君也表示，如果“洗稿”形成的作品构成侵权，那么该作品上署名的作者应承担侵权责任。另外，丛立先还谈道，如果“洗稿”行为被认定为抄袭剽窃或非法演绎，而该行为又是由“机器”完成的，在这种情况下，“机器”所属的公司应承担侵权责任，而一般情况下刊登的网站承担连带责任，特殊情况下如果符合避风港规则的话，网站可能免责。
（4）向经典致敬与“洗稿
有什么区别？
生活中除了文章，电影作品是否也会存在“洗稿”的行为，例如在某部影片中，导演将多部经典影片的经典桥段，放到自己的影片场景中，并解释为向经典致敬，这种情况是否属于“洗稿”行为，权利人能否维权，所谓致敬的桥段有多少就构成“洗稿”行为？
其实，电影桥段的借鉴在电影界很常见。熊琦举例说，近年奥斯卡获奖电影《爱乐之城》中的诸多场景和表演，就致敬了历史上的多部经典歌舞片，但却包含了极高的独创性。但我国有些电影和电视剧的具体情节与他人电影作品的雷同达到了极高的程度，显然构成了侵权行为。如何区分“洗稿”和致敬，一方面要看相似的是思想还是表达，另一方面还是要回归到作品的独创性上进行判断。首先，相似的层面越抽象，越属于思想层面，越不构成对表达的复制；反之，如果相似的层面越具体，则越属于表达层面，构成侵权的可能性也就越高。其次，如果新电影作品在重现已有场景的时候加入了作者自己的创意，构成了对原场景的创新，显然也不构成侵权。另外，如果电影桥段构成戏仿，即对已有作品表达的调侃、讽刺等，则可能属于转化性使用，被纳入合理使用范畴而不构成侵权。
而邱治淼则分析认为，这种行为涉及现代创作中常见的混创问题。不能对各种千奇百怪的创作形式以一成不变的规则等同视之。首先，从“质”的角度来讲，经典电影的经典桥段是作品的精华部分，其保护强度与其独创性高度成正比。此时，法律看重的是混创电影作品从经典影片中挪用部分原作的价值与意义，而不是相对于混创作品而言的价值与意义。在这种情况下，侵权的可能性是非常高的。其次，从“量”的角度而言，混创作品挪用多少片段才是适量的并没有一个绝对客观和确定的标准。再次，并非所有的混创行为都为法律所不许。对经典作品的戏仿或者其他转化性使用程度较高的创作都有可能获得法律的额外开恩。这与《著作权法》鼓励创作的宗旨是相符的。最后，要以审慎的态度对待目前出现的各种新型创作现象。过度宽松或者过于严苛皆非良策。作为激励创作和知识传播为最高己任的《著作权法》始终应当将这一目标作为判断是非的最高标准。
对于这种情况，丛立先也表示要视具体行为而定，不能类型化地一概认为是侵权。要看是否构成对原作品的非法演绎或非法汇编，如果是未经原著作权人的擅自改编或者汇编，则要承担相应的侵权责任。当然，这种情况也可能构成合理使用。
张伟君则认为，如果不是为了评论或介绍一个电影作品的需要，未经电影作品著作权人许可，将多部经典影片经典桥段，改成自己影片的场景放在自己的影片中，如果是直接复制经典电影画面的片段，一般来说就是侵权行为。如果是模仿经典影片的桥段或者说情节，自己拍摄成新的影片，则涉嫌对电影剧本的作者的侵权，当然，是否构成侵权，得看该桥段是否属于具有独创性的作品，如果是，则有侵权的风险。致敬桥段的多或者少，并不是判定侵权与否的关键。
延伸阅读：关于解决“洗稿”，业界人员的相关探讨
1. 建立反洗稿联盟，制定行业公约
建立一种反洗稿联盟、行会、公约这样的非盈利组织，由具备声望的媒体发起，制定一些洗稿的认定方式，然后公益性地聘请一些专家从业者来裁定。
但方案真要实行起来恐怕很难。自媒体人灰鸽认为，类似这样的组织成立后无非是吆喝几句，作用有限，“断人财路这事儿，维权成本极高，如果不是头部作者，被洗稿后有大家帮忙吆喝吆喝曝光一下已经很不容易了。”
2. 平台机制的优化
微信上的洗稿行为，通过二次申诉+人工审核，就可以清理掉大部分。“二次申诉应该不由机器审核，而是人工审核。如果人工审核之后还是认为没有抄袭，再给一次复议机会，换一个人审。”
增设人工审核的期待是好的，也不失为一种方法，但个人认为作用不大。一来腾讯不见得会增设如此多人力来做这件事，二来微信目前对洗稿同样没有判定标准，仅凭审核人员判断，恐怕会引来更多纠纷。
当然，这其中也有对平台作为的期待。此前，有业内人士认为微信的原创体系反而带来了更严重的洗稿。由于原创标后不开白无法直接转载，导致一些账号选择用洗稿的方式搬运。但由于微信目前在技术上无法辨别洗稿，反而给一些洗稿文打上了原创标。
事实上，微信也一直在强化原创的价值，不论是对违规抄袭的打压，作者体系的建立，还是对转载模式的探索。从平台的层面来说，应该更有机会通过机制和功能的调整，例如公号违规机制、打赏功能、流量主分成等作为监督和奖励的手段，创建更适合当下互联网语境的知识共享生态，通过优化内容创作分享的模式改善洗稿。
3. 技术的可能性
上海治宬网络科技创始人傅耀称，现在绝大多数公司都是依靠技术直接对比文章中字词的相似度，因此拿洗稿无可奈何，但只要改变技术路径，用语义分析便可解决洗稿检测的难题。
不过傅耀也提到，开发成本是个问题，目前尚无单家媒体做定制开发。但至少，提供了一种思路。
浙江大邦律师事务所律师熊磊之还提到引入区块链，比如将某个内容备案，将来引入各种机制，给有争议的内容打分，“打分的结果对人工智能来说也是机器学习的素材，这种例子多了作为人的认知什么情况下是洗稿，系统会越来越准”。
4. 留下文字标记，作为证据
对于推动解决洗稿问题，目前在法律层面值得参考的案例主要是霍炬案和于正案。
当时，霍炬案的结果是证据不足，驳回诉讼请求。霍炬一开始就在公众号里写，从开公众号的第一天起他就在文章里使用“文字标记”（一些独一无二的短句或词），其中一个原因就是为了应对将来可能发生的洗稿和抄袭。
他为这一战做了充分的准备，充分到让人感到有些悲哀——洗稿对对创作者的伤害之深，对这个行业的影响之大，竟然到了需要一个作者长年累月全副武装，在自己的文字里精打细算地埋雷的地步。但他确实身体力行，找到了自己认为有效的方式，也就是“文字标记”。
通过独创一些全网无人搜索的短句短词，无形中在作者的文章中打上铁板钉钉的标签，而洗稿者很有可能无意中搬运，掉进文字陷阱。
5. 内容拆分，细节比对
洗稿不是抄袭，仅做字面上的查重是没有意义的，要对比就要将内容拆分做更细节的对比。
局部敏感哈希LSH（Locality Sensitive Hash）：用相同的规则抽取集合中的少部分元素代表整个集合，如果少部分元素的重合度很高，非常可能整个集合的重复度也很高。也就是说，将一篇文章通过分词转化为集合来表示，然后在与其他文章的集合进行相似度对比（除了分词还可以考虑词频，以及词的权重）。
于正案在这方面也能带来一些思考。虽然是影视作品著作权方面的案例，但案件本质与自媒体的洗稿十分接近。
当时法庭考虑对比的因素包括台词、旁白、人物设置、人物关系、具体情节的逻辑编排、语法表达、逻辑关系、历史史实等错误、特殊的细节设计等等。
由于著作权的核心是保护表达而不保护思想，在表达并非完全相同的基础上，通过拆分细节在不同层面进行对比，能更深入地了解两部作品是否真正存在抄袭，或者说洗稿。
对自媒体来说，可以参考的细节比如有：文章创意、结构、主要情节、行文顺序、引用案例、主要观点、因果关系推导、人物关系、独特短句/用词、文章失误等。
如果能从这些细节出发一一比对，无论是发文控诉还是走法律途径，成功率都要高得多。尤其是一些文中特有的细节（比如特殊用词和失误），或许能作为洗稿实锤。
6. 个性写作
除此之外，一个是不要写基于信息的文章，“这样的文章最容易被洗稿，我只写带有强烈个人烙印，带有强烈感情和个人观点的文章，这种很难洗”。
这个建议确实有一定道理，不过可能也有例外，如果一个人真的想洗你的稿，变着花样都能给洗了。
7. 起诉
另一个建议是起诉。
“无论结果如何，去起诉吧，去测试可能性，去寻找机会，去帮助司法部门积累案例，无论怎么说都是由意义的”。用霍炬的话说，这就像钉了一根钉子，不致命，但硌手。
熊磊之也谈到，虽然全交给司法并不现实，但路径还是有的，“不过先需要多几个霍炬，毕竟司法总是被动的”。
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