【為實現破產程序的市場化運作，需要市場化的破產法。為此，可以選擇以下三條路徑對中國破產法律制度予以完善：保障債權人意思自治，完善市場化破產的社會配套措施，構建破產法強制性規範體系】
□範志勇
破產的市場化配套制度建設
破產法外部配套制度銜接對於破產程序的順利進行不可或缺。近年來，中國市場化破產的配套制度集中表現在全國性重整網絡平臺與破產資產網拍平臺的建設中，還需不斷優化具體的程序規則，更好地推動市場化破產的進程。2016年8月1日，最高人民法院的“全國企業破產重整案件信息網”正式上線，由全國企業破產重整案件信息互聯網、企業破產案件法官工作平臺、破產管理人工作平臺三部分組成，通過網絡信息平臺為投資人、社會公眾、當事人、法官、管理人提供全面的信息化服務。2017年5月27日，淘寶網破產資產網拍平臺正式啟用。它可以發現破產資產價值，彌補投資人與投資對象信息不對稱的缺陷，一定程度上解決了破產財產變現這一破產程序中的關鍵性問題，在極大節約破產財產處置成本的同時，實現了破產財產價值的最大化。
中國現階段的破產實踐面臨著“無產可破”、企業破產費用和共益債務所需資金空缺，以及債務人職工就業權益保障等突出問題。部分地方法院推動政府設立了破產援助性基金。如溫州市中院推動溫州市財政局於2013年建立了財政出資的破產援助專項資金，溫州市兩級財政設立專項資金共計1050萬元；河北省資產管理有限公司於2017年7月6日設立專門用於破產費用、共益債務的專項基金，首批獨立出資1億元設立母基金，聯合省內各市政府分別設立子基金，通過母子基金的模式運作；南京於2017年12月19日設立了金陵破產管理人援助基金會，專門用於援助破產管理人依法履職的非公募專項基金。援助基金可以為破產費用、共益債務、債務人職工權益等款目提供支付保障，通過資金援助的方式，給予“無產可破”的“赤貧”債務人以破產機會。上面列舉的地方性基金，大多得益於財政資金的支持，難以通過自身盈利維持，高度依賴於外部定期或不定期的“輸血”來保證資金運轉。依賴財政資金持續注入援助基金並不是市場化的長遠做法，財政資金並不負擔出資的法定義務，需要儘快採取市場化措施解決“無產可破”企業的破產費用問題，互助與保險是具有可行性的市場化破產的配套工具。
首先，建議政府相關部門積極推動破產費用援助、破產企業職工就業保障等互助組織、相互保險公司的設立。中國網絡互助組織於2015年出現，互助業務集中於大病健康風險保障方面，如抗癌公社（康愛公社）、夸克聯盟、e互助、水滴互助等公司或合夥企業組織。2016年12月26日，保監會出臺了《關於開展以網絡互助計劃形式非法從事保險業務專項整治工作的通知》（保監發改[2016]241號），規範了中國互助行業。互助行業不同於商業保險的運營模式，其實行會員自治，作為風險保障的互助金全部來源於會員交納的款項，體現了“人人為我，我為人人”的風險共擔理念。一方面，現有運營大病風險保障業務的互助組織可以開發針對破產費用、共益債務、破產企業職工保障等款目的互助計劃；另一方面，有相關保障需求的企業可以組織成立專門運營破產互相計劃的互助平臺，由加入互助組織的企業會員共擔“無產可破”會員因破產需要支付的相關費用。互助方式的侷限在於，受制於會員數量與互助金的充足度等條件，可能無法保證會員的剛性賠付。可以考慮同時鼓勵經營破產費用風險保障的相互保險公司的成立與發展，由具有同質風險保障需求的市場主體通過訂立合同成為會員，並交納保費形成互助基金，由該基金對合同約定的風險事項承擔賠償或給付保險金的責任。公司可不設置外部股東，由全體投保人共有，以保證投保人與被保險人利益的一致性，有效降低企業運營成本。
其次，可以藉助商業保險制度實現破產程序中相關風險的轉移與分散。建議在破產法中規定破產管理人執業責任強制保險制度，並制定強制保險條例，由財產保險公司在“盈虧平衡、略有盈利”的原則下，科學釐定保險產品費率，為破產管理人安全、順利執業保駕護航。同時，政府部門可以鼓勵保險公司研究開發商業性的破產企業失業保險產品，企業或職工均可作為投保人交納保費，保險條款中可以設置企業已具備破產原因或法院受理破產申請前一定危險期內投保的保險人免責條款，以避免明知破產情形而投保的欺詐性道德風險，保障保險產品的可持續運營。
破產法強制性規範的完善
破產案件具有較強的外部關聯性，行使司法權的法院居中裁判，不具備解決破產衍生社會問題的能力，需要政府部門的主動擔當與積極配合。目前，中國市場化破產面臨政府部門承擔破產衍生社會問題的法律依據不足的困境。為此，浙江省溫州市中級人民法院推動建立了“府院聯動”模式，通過法院與政府相關部門出臺“府院聯席會議紀要”等形式，破解政府職能缺位的難題。一些地方法院與政府機關紛紛效仿，如北京市成立了由國有資產監督管理委員會擔任組長單位的“北京市企業兼併破產和職工再就業工作協調小組”，協調破產國有企業職工保障問題。“府院聯動”機制具有破解破產個案衍生社會問題的時效性，但即便形成了相對固定與規範的地方政府間的會議紀要等文件，也難以突破地方適用空間的侷限，且政府文件並非法律淵源，其效力不強，“府院聯動”機制無法肩負起從根本上解決破產衍生社會問題的重任。
在難以通過修訂外部立法，協調相關政府部門承擔解決破產案件外溢社會問題的義務的情況下，可以考慮完善破產法自身的強制性規範，適應破產程序中非常態企業運行的需要，作出不同於財稅法、企業法、金融法、社會法等專項法律制度的特殊規範，系統解決債務人企業信用、破產涉稅、企業註銷等工商管理制度、職工安置（包括職工檔案管理）等破產衍生社會問題。根據《中華人民共和國立法法》第87條至第96條的法律（含行政法規、部門規章、地方性法規等廣義法律規範類型）衝突適用規則，在破產程序中，破產法強制性規範得到優先於其他相關衝突的法律規範適用的效力，從而規避了衝突法律修訂中利益對立與調和的難題。
在破產重整企業的信用修復問題上，建議破產法增加強制性規定，在管理人提出申請、破產案件受理法院出具協助執行通知書的情況下：（1）將重整企業列入失信被執行人名單的法院須將重整企業從名單中消除。（2）商業銀行須去除施加於重整企業正常使用銀行基本賬戶的限制。（3）人民銀行在徵信系統中對重整企業的信用記錄予以修復。同時，為兼顧中國金融安全的維護，人民銀行在恢復重整企業信用的同時，對其予以特別標識，以便進行重點觀察。債務人重整計劃執行完畢後，管理人可以持法院協助執行的函件，要求人民銀行消除特殊標識；倘若重整失敗，管理人同樣有義務向人民銀行申請重整企業恢復信用的不良記錄。（4）稅務部門需為新投資人變更重整企業的稅務登記證上的法定代表人，將重整企業從稅務黑名單中除去。同時，基於國家稅收利益保障的考慮，可以將重整企業臨時列入“重整灰名單”中，予以重點觀察。與人民銀行的重整特殊標識做法類似，視重整結果，由管理人向稅務機關申請重整企業從“重整灰名單”中除名，或申請重新列入稅務黑名單。（5）債務人在其破產案件受理前，營業執照已被依法吊銷，在重整程序中經法院最終以市場價值標準判斷因營業維持需要而申請恢復其營業執照的，工商行政管理部門須辦理以重整計劃執行時間為期限的臨時營業執照。
在破產程序的涉稅問題上，建議破產法增加強制性規定：（1）破產程序中的稅收債權劣後於擔保物權、優先於一般債權受償；稅收罰款，以及破產案件受理前，超過銀行同期貸款利率部分的稅收滯納金，作劣後債權處理；對於破產案件受理後，未超過銀行同期貸款利率部分的稅收滯納金作為普通債權處理，超過銀行同期貸款利率的部分，作劣後債權處理。（2）重整程序中債務人企業被減免的債務不作為企業經營所得，免徵企業所得稅。
為實現破產程序的市場化運作，需要市場化的破產法，通過對破產法律規範進行市場化改造。保障債權人意思自治，完善市場化破產的社會配套措施，實現破產法強制性規範的體系化，是實施這種市場化改造的三條路徑。在相關法律未針對破產法情境中的特殊適用規範進行修改的情況下，將破產法市場化的障礙和難題的解決內化於破產法本身，是一種障礙最小、可持續的市場化路徑，可以真正實現為市場化破產創造有利條件的目標。
（作者為中國人民大學破產法研究中心助理研究員）
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