導言：《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項之規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同，在實踐中適用是比較難的，勝訴率是比較低的，那我們HR在具體適用這個條款解除時應該注意哪些事項呢？我們從一個法院判決“不能勝任工作的勞動合同關係解除”的來簡談HR的風險防範建議，希望對大家有所幫助，來看一個案例～
基本案情：
2004年7月12日，王某入職A公司，先後擔任場景模型設計師、角色原畫設計師、遊戲項目負責人、執行主美術等崗位。
2012年5月1日，A公司與王某簽訂無固定期限勞動合同，工作內容為執行主美術。
2013年3月1日，經王某申請，A公司批准王某的工作崗位調整為資深角色原畫設計師。
2013年3月至2015年4月期間，王某參加的分類為“美術”的進階培訓或沙某為11次，其中內容包含“角色原畫設計經驗分享”、“角色原畫培訓”、“Conceptartpainting”、“大話西遊3場景設計經驗分享和線條在繪畫中的應用”、“大話西遊2角色換裝製作流程”、“記三維手遊開發中的記錄和體會”、“CC組內培訓-角色原畫”
2014年上半年、下半年及2015年2月，A公司組織的2次半年度績效和1次月度績效，累計3次績效考核，王某均未達標並存在未履行工作職責，工作能力不達標，拖延情況嚴重，團隊合作意識薄弱，對團隊氛圍造成消極影響。
2015年4月17日，A公司根據員工手冊規定（王某入職時便籤收了該員工手冊），“連續或者累計三次績效考核未達標的給予三等警告，可處以最高達個人工資收入10％的降薪處罰，並視情節嚴重，有權調整其工作內容，調崗、降職及解除勞動合同”的內容規定，併發出《解除勞動合同關係通知書》。雙方確認2015年5月5日勞動合同關係解除。
仲裁階段
2015年7月29日，王某申請勞動仲裁，請求確認A公司為違法解除；仲裁委作出裁決：“ 2015年5月5日A公司解除勞動合同關係為違法解除”。
一審法院
A公司不服該裁決，於2015年9月25日訴至法院。一審法院判決“2015年5月5日A公司解除勞動合同關係為違法解除。”
理由：
（1）A公司依照員工手冊規定，“連續或者累計三次績效考核未達標的給予三等警告，對此可處以降薪、調崗、降職或解除勞動合同”，績效考核屬於用人單位判斷勞動者是否勝任工作的評價手段，A公司的考核手段本身有較大的主觀隨意性，不能僅憑該“主觀的考核結果”作為解除勞動者勞動關係的唯一標準。A公司未提交證據證明王某的績效考核的頻次、認定標準，其主張王某三次績效均不達標，事實依據不足，不能成立。
（2）A公司主張王某2013年3月11日因不勝任工作被調整崗位，因上述調整崗位系王某主動申請，A公司主張明顯不符合事實，亦不能成立。
（3）A公司主張因王某不勝任工作進行過系列培訓，但其提供的培訓記錄顯示該培訓均為沙某或進階性質的培訓，並非針對不勝任工作員工的專項崗位培訓，可見其主張與事實不符，不予採納。
（4）按照上述員工手冊規定，A公司可以對三等警告員工處以降薪、調崗、降職或解除勞動合同四種不同的處理方式，A公司作為用人單位對勞動者的懲戒過於隨意，屬於排除勞動者權利的行為。用人單位解除勞動合同屬於剝奪勞動者就業崗位的最嚴厲的懲罰措施，即便王某確係存在過錯，A公司可以對其處以降薪、調崗、降職或解除勞動合同，然庭審A公司也未能陳述充分的理由，以解釋其對簽訂了無固定期限的王某直接辭退而未選擇進行降薪、調崗、降職，可見A公司解除王某勞動合同的理據不足，法院對此不予認可。
據此，A公司主張王某績效考核不達標，事實依據不足；其提供的員工手冊相關規定，於法無據，且不合常理，不能作為對王某進行用工管理的依據。一審法院作出“2015年5月5日A公司解除勞動合同關係為違法解除”。
二審法院
二審法院判決：“2015年5月5日A公司解除勞動合同關係為合法解除”但法律依據是根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項之規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。
理由：
1、本因王某不能勝任工作，A公司於2013年3月22日對王某進行降級調崗。雖然王某主張該次崗位調整系由本身申請，但是根據該員工職位調整申請表的內容，在崗位調整類型中已明確為“降級”，在崗位調整原因中也明確為“無法適應更高要求的主美職責”，且王某亦在該申請表中籤名確認，故本院採納A公司的主張，認定該次崗位調整系因王某不能勝任工作而作出，至於由誰申請發起調崗申請，並不改變此調崗的性質。
2、在調整王某崗位後，A公司曾對王某進行多次職業培訓。雖然王某主張該培訓為進階培訓和沙某，但是根據A公司所提交的培訓記錄，自2013年3月至2015年4月期間，王某參加的分類為“美術”的進階培訓或沙某為11次，其中內容包含“角色原畫設計經驗分享”、“角色原畫培訓”、“Conceptartpainting”、“大話西遊3場景設計經驗分享和線條在繪畫中的應用”、“大話西遊2角色換裝製作流程”、“記三維手遊開發中的記錄和體會”、“CC組內培訓-角色原畫”等。上述培訓內容與王某所從事的原畫角色設計崗位具有密切聯繫以及針對性，目的亦是為了提高勞動者從事該崗位的業務能力，故應視為職業技能培訓。
3、A公司對王某進行績效考核並不違反法律以及其制定的員工手冊之規定。在該員工手冊上明確載明“本公司實行嚴格的績效考核制度……績效考核由員工與員工的直屬上司共同完成，通過自評與他評的方式來有效評價員工的績效表現……考核指標來源於公司以及部門戰略對於個人工作業績、職責及能力的要求。考核將定期與不定期在部門內進行”，故A公司對被王某進行業績考核並不違反其員工手冊之規定。況且，績效考核作為評判勞動者業績、能力以及是否勝任崗位的重要手段，是單位行使合法用工自主權、管理權的體現。
4、A公司對王某的考核有具體的考評依據及相應的員工申訴制度。一審時，A公司提交了2014年上半年、下半年、2015年2月績效記錄表、2014年上半年績效考核結果通知郵件、大話事業部－美術部－王賽蘭績效溝通郵件、2014年下半年績效考核結果通知郵件、績效面談反饋郵件等有電子數據原件的打印件，擬證實王某的考核結果達不到公司的考核要求。王某雖然主張其因無法確認上述郵件內容給是否被篡改，對於上述郵件的內容均不予確認，但是鑑於被上訴人確認上述郵箱名稱系其工作郵箱，其亦確認曾收過相關溝通郵件並進行了相關面談，卻未能指出上述郵件遭篡改的具體內容，亦未能舉出相反的證據證明上述郵件為偽造，故法院對A公司所提交的郵件證據予以採納。根據上述郵件的內容，針對王某2014年上半年績效考核不合格的情況，未有證據顯示王某曾對此提出申訴或異議。而對於王某下半年以及2015年2月考核結果不及格的情況，系先由王某所在部門主管與王某進行績效面談並向王某展示績效評價的依據，再由A公司的薪酬福利部門對考評結果進行審核，在王某存在異議的情況下，由薪酬福利部門組織三方面談，由王某及其主管並分別舉證，最終由薪酬福利部門判定最後的考核結果，考核程序較為完整，且保障了勞動者申訴的權利。在考核依據的展示上，說明了績效的評定規則和職級要求、績效結果以及績效的反饋意見和評價依據，並附隨了組長何某乙、組員李某乙的評價、王某原畫工作原圖以及經同事修改收尾後的圖畫對比、相關修改建議等，考核依據較為具體。故王某主張A公司績效考核主觀、隨意，理由不充分，本院不予採納。案例來源：（2017）粵01民終2161號
法律分析
本案中，勞動者主張“2015年5月5日A公司解除勞動合同關係為違法解除”。A公司抗辯：合法解除。最終，法院根據本案的法律事實、相關證據的綜合分析，認定雙方的解除是勞動合同法40條第二款不能勝任工作解除。
上述案例帶給我們HR哪些風險防控建議呢？
本案是一個不能勝任工作的解除，最終由法院作出判決，然我們作為單位的HR，代表單位行駛人力資源管理之責，通過本判決，能帶給我們哪些風險防範建議呢？我們經過簡單的整理，有以下幾點，供大家作參考：
（1）任何用人單位都應該制定一份完整的“規章制度”。大到幾千人，小到幾個人的個體工商戶，我們都建議有。否則無法經行有效管理。根據勞動合同法第二條中華共和國境內～個體經濟組織～與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。也是所調整說個體經濟組織也是受勞動法調整。針對於本案而言，本案中A公司如果沒有規章制度能調整嗎？能解除嗎？答案肯定不能。
（2）制定的規章制度應當具有民主程序性、合法性、公示性，否則對勞動者沒有法律上約束力。《最高人民法院關於勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。實踐中，我們認為，規章制度還應當具有合理性。針對本案而言，如果勞動者入職時不簽收，則對勞動者沒法律上約束力。規章制度的四性必須成立，否則對勞動者沒有法律上約束力。其中民主程序性、合法性、合理性法律上特徵和訴訟中舉證的形式在這裡不作闡述，我們補充下和本案有關的規章制度公示性，還有其他常用的方法，如集中學習法、考試法（建議開卷考試，都能過關）、入職登記表簽收確認法等等。
（3）在制定“規章制度解除勞動關係條款”時應該注意的事項。本案中“連續或者累計三次績效考核未達標的給予三等警告，對此可處以降薪、調崗、降職或解除勞動合同”，試問，如果勞動者出現三次績效未達標，是選擇降薪？還是調崗？還是降責？還是都可以呢？本案中這是個解除條款明顯是選擇性條款，實踐中對用人單位很不利，從上述一審法院判決理由，我們已看到這條款問題多多，所以我們建議企業制定解除條款時，應該簡單明確！同時還要考慮合理性因數，解除勞動關係屬於剝奪勞動者就業的最嚴厲的懲罰措施，勞動法39條規定，“嚴重違反規章制度”，何為“嚴重”？最好解除條款設計具有量的變化，違反條款規定一次怎樣？二次怎樣？三次怎樣？層層深入，條款的設計必須完善。這樣在使用解除條款時更能體現“嚴重”的特點。但實踐中是“否違反規章制度一次”就不能解除勞動關係了嗎？答案也不是！如規章制度條款約定：“勞動者上班時間抽香菸一次，視為嚴重違反規章制度，可以解除雙方的勞動關”，約定有效嗎？這個還要看勞動者單位的性質和崗位的特點，比如護林工、比如生產油漆的操作工，這些工種和防火制度中需要嚴格的管理，我們認為勞動者上班時間抽菸，企業可以解除勞動關係，又比如普通的其他勞動者，上班時間抽了一次香菸，是否可以視為嚴重違反規章制度呢，這個可不一定了。所以我們在制定規章制度解除條款時要根據不同的企業、不同的用工特點，制定不同的規章制度，這樣才能為企業更好的服務。
（4）在制定規章制度“不能勝任解除條款”時因該注意的事項。～勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的～這個條款中可以看出兩次“不能勝任工作”，企業可以解除勞動合同關係，不能勝任工作在規章制度中，就時績效考核問題。首先，勞動者的崗位職責是什麼？入職時崗位說明書有無簽訂？績效考核不合格的標準是什麼？考核不合格評價標準是主觀還是客觀？HR在制定不能勝任工作解除條款時必須注意的事項
（5）“後期再變動的條款”或“後期產生新制度”應該注意的事項。我們用人單位的規章制度，隨著時間或用工管理的需要，後期會增加新的管理制度或變更舊的條款。我們認為，後期新的制度，也必須具有新的民主程序性、合法性、公示性。HR的工作應該及時開展、補充相關手續、保留相關證據（我們的建議）。但實踐中，很多法院，僅平原規章制度一句話就免除用人單位後期的大量的舉證義務，“勞動者知悉並願意遵循本制度，同時會學習本公司後期XX（某地方）公佈的相關制度，並願意參照執行。”，之後，在雙方產生糾紛，只需提供XX地方公佈相關制度就可以。所以，我們建議用人單位在規章制度中保留上述說明內容。
（6）不能勝任工作的解除程序、證據歸責。勞動法第四十條 有下列情形的，～勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的～；這個條款中可以看出兩次“不能勝任工作”，企業可以解除勞動合同關係，用人單位必須兩次舉證證明勞動者不能勝任工作，用人單位收集兩次不能勝任工作的證據（舉證規制在用人單位），通知工會後，可以向勞動者發出解除勞動合同通知書。解除雙方的勞動關係。提醒：這兩次不能勝任工作中間，還應當對勞動者培訓或者調崗。
（7）HR根據不能勝任的規定解除勞動關係時，是提前三十日以書面形式通知？還是額外支付勞動者一個月工資，兩者一樣嗎？實踐怎麼選擇？部分HR認為，都選擇提前一個月通知勞動者，解除勞動關係，這樣可以省下一個月的工資。我們認為，如果用人單位選擇不能勝任工作解除勞動關係，在收集相關證據之後，就應當立即解除雙方的勞動關係，無需再等待一個月的時間，因為實踐中會出現很多變化。比如勞動者這一個月中懷孕呢？是否可以解除嗎？勞動合同法第四十二條勞動者有下列情形的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;我們認為：從勞動合同法42條可以看出，如勞動者懷孕，用人單位不能按照勞動合同法40條的規定，解除雙方的勞動關係。我們建議，既然用人單位選擇解除勞動關係，就應當立即作出解除，不應當在等待一個月。
（8）不能勝任工作的解除中的“工作崗位的變動”從勞動合同內容的變更來說，是用人單位的法定變更勞動合同權利。勞動合同變更的情形，主要涉及工作崗位、勞動報酬、工作地點等內容的變動，而工作崗位的變動更具有普遍性和典型性。根據我國《勞動法》和《勞動合同法》，勞動合同的變更主要涉及兩種情形：協商一致的變更和法定情形的變更。協商一致變更勞動合同體現在我國《勞動法》第十七條及《勞動合同法》第三十五條的規定，勞動合同的變更，應當遵循平等自願、協商一致的原則，書面變更勞動合同。第三十五條 用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。法定變更的情形體現在第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。實踐中，法定變更勞動合同權利，HR在用工管理中地位尤其重要，根據不同的崗位、報酬、地點特點，實施不同的管理，能體會事半功倍的效果。
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