前幾天和一個同事討論某個案件，發現做刑事出身的人和做民事出身的人，在判斷一些東西的時候差異真的是非常大。遂記錄雙方觀點如下：
基礎案例
小王是一家個體戶的業務員，負責推銷貨物拉訂單。他向老闆虛構不存在的客戶要買貨，老闆以20元的單價把貨發至小王指定的地點後，小王私下將貨以22元對外向自己談好的真實客戶賣出，賺取2元的差價。客戶收貨後，將22元貨款匯入小王的私人賬戶，小王留下差價2元，再從自己的私人賬戶將20元貨款匯入老闆的賬戶。在客戶看來，自己就是和那家個體戶做生意，匯入的賬戶也就是那家個體戶的收款賬戶。
第一回合
我：
這個案件的問題很多。比如數額的認定也存在證據方面的問題。另外由於老闆是個體戶，不具備職務侵佔罪的單位身份，所以我們現在先不討論具體罪名，也忽略具體的入罪數額門檻，只討論這種行為的性質本身。有幾個備選項：詐騙，侵佔，以及一般民事行為。
這位做民事案件的同事，我們可以親切地簡稱她為“小民”。她用一種很不可思議的眼光看著我：
這麼簡單的案件也能作為刑事案件起訴？這不就是一般的低買高賣的民事行為嗎？
我：
公訴機關指控的是詐騙罪。主要的理由是，小王作為業務員，沒有經手收貨款的權限，也沒有發貨的權限。因此他在公司發貨和收款的過程中虛構了事實，從中截流了公司本應獲得的22元貨款中的2元。這個差價2元本不是小王應得的，他既無權控制，也無權將之佔有。所以是非法佔有，屬於詐騙。
小民：
小王的老闆對外的銷售價就是20元，固定的吧？他有沒有說多賣的錢歸誰？
我：
是的，老闆的銷售價是固定的，但他們也沒有說過多賣的錢歸誰。小王作為業務員，每銷售一筆都從中有業務提成。
小民：
小王又沒給老闆造成損失，怎麼能說多賣的錢就是老闆的錢呢？他自己憑能力多賣了2塊錢，老闆還眼紅了？
我：
作為一個業務員，其實可以視為廠方的代理吧？不管多賣了多少錢，這筆貨款都應該歸廠方所有。小王只能是在交易完成之後，每個月從中獲得提成。
小民：
這明明是兩個交易。第一個交易，小王向廠方買貨，拿貨後付款。第二個交易，小王買到貨後自己賣出去。
我：
小王作為廠方的代理，怎麼能自己和自己交易呢？這明顯不是個有效的買賣合同。
小民：
它有沒有效是一回事，但是小王從廠裡買到貨了，這個是事實。就算員工不能向廠裡拿貨自己出去賣，這也只能是事後追償之類的民事手段啊。
我：STOP！！！
第二回合
我：
我不要被你繞進去了。我們現在不是在討論買賣合同有沒有效，我們所討論的是，這是一個用“兩次交易”掩飾起來的“一次交易”。實際上的交易，就是廠裡把貨賣給客戶。因為客戶一直都認為自己是在與這個廠交易的，這並不存在兩次實質上的交易。
小民：
那麼你告訴我，廠裡的貨標價是20元，他也賣得了20元。你說他有沒有損失？
我：
當然有損失。廠的貨雖然標價20元，但是業務員實際上的賣價是22元，廠裡損失了2元。
小民：
這2元是業務員憑自己能力賺的！
我：
那我換個例子。
小王每次出差，廠裡都給他1000元的差旅費報銷額度。小王每次只花800元，但是拿1000元的發票回去報銷，自己賺了200元的差價。你說這裡面，小王省出來的200元是不是廠裡的損失？
小民：
你這不一樣。
我：
哪裡不一樣？
小民：
前面那個例子是未得利益，廠方已經獲得了他所主張的對價，溢出部分不是廠方應得的，所以廠沒有損失。而報銷這個例子，額度只是一種補償手段，在報銷之前，被報銷的那部分錢已經是廠的既有利益，而且報銷本來就應該實報實銷的，所以這個例子中200元是廠的額外損失。
我：STOP！！！
第三回合
小民：
那你聽我的例子。小王並不是業務員，他只是廠裡的一個一般員工，他跟廠裡說某甲要買貨，讓廠裡送貨到某處，但實際上這貨是小王拿了自己出去賣的。你覺得這個還成立嗎？
我：
這個就不成立了。因為這種情況下，小王並不具備代理廠裡去談業務的職責，這就真的是兩個交易，而不是一次交易了。
小民：
我很難接受。小王的身份是不是業務員，區別有這麼大嗎？
我：
這個時候，我可以掏出“社會危害性”和“法益”這種東西來擾亂你的思維了。小王是業務員的時候，他的職責要求他的行為利益歸於廠裡，他在這過程中不應該具備自己的個人利益，所以他違反這一職務義務的行為具備社會危害性。而小王不是業務員的情況下，他沒有這麼高的職務義務，就算他虛構他人名義買廠裡的貨，那也只是民事上的糾紛而已，上升不到“社會危害性”這種更高的層次。
小民：
所以你覺得刑事比民事層次要高？
我：
哪能呢。我們各有各的領域嘛（心裡狂點頭）。
第四回合
小民：
我還是覺得不對勁。就算這2元的差價利益歸廠裡，小王收了這2元，廠裡也完全可以通過民事手段追償，怎麼能說是詐騙呢？
我：
所以我還提供了侵佔的備選項啊。侵佔與詐騙的區別是，侵佔是正當佔有自己不該佔有的財物；詐騙是不正當佔有自己不該佔有的財物。
我：
By the way，我們刑事裡通常不管一個行為在民事角度是否有效無效，我們只管這對於他是不是正當利益。正當利益，即使仍然存在民事上的爭議或糾紛，那也只是民事行為；不正當的利益，他拿了就是非法佔為己有。然後考慮取得控制的時候是否正當，正當取得控制，是侵佔；不正當控制，是詐騙。
小民：
以我樸素的正義感，實在理解不了為什麼一個業務員賺點差價就是犯罪。來，你從頭給我再說一遍。誰被騙了？
我：
廠被騙了。
小民：
“騙”的內容是什麼？
我：
買家是客戶，不是小王虛構的那個人；價格是22元，不是20元；匯款的賬戶是小王的賬戶，不是客戶的賬戶。
小民：
不對。小王明明騙的是客戶。他對客戶隱瞞真實的價格，也隱瞞了廠裡用於收款的賬戶，還隱瞞了交易對象不是廠而是他個人。這是個欺詐的民事合同。
我：
你這個，就變成偷換商家用於收款的二維碼，到底受害者是商家還是顧客，到底是詐騙還是盜竊的爭論了。
小民大怒：
哪裡又冒出個二維碼出來了？
我：
……沒事了，你別管這個二維碼了。
小民：
你想做無罪辯護還是罪輕辯護？
我：
無罪辯護啊。
小民：
那你跟我說這是詐騙罪？
我：
我站公訴人的角度跟你討論，知己知彼百戰百勝嘛。
小民：
知己知彼百戰不殆！沒文化！
然後小民像討論贏了一樣，得意洋洋地走開了，中午還敲了我一頓麥當勞。
閱讀更多 半夜的野食生活 的文章
