随着电影《我不是药神》在国内的热映，以前几乎无人了解的“专利”“强制许可”等词汇走入大众的视野。本文以该电影为引子，浅谈专利的强制实施许可制度。
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何为专利强制实施许可制度
所谓专利强制实施许可，是指专利行政管理机关在某些情况下，不经专利权人的同意向第三方颁发许可证书，包括生产、销售、进口有关专利产品、实施专利方法，同时由被许可方向专利权人支付一定补偿费的法律制度。
可见，专利强制实施许可本质上对公权力对私权利的介入（专利权是否属于民法上所谓的私权尚有争议，但这里这么说笔者认为并无不可），这实际上是与整个专利制度的基本规则并不吻合。专利制度的基点即在于以保护专利权人的垄断权使其获得利益，从而激发整个社会的创造性，推动整个社会的经济和技术发展。我国《专利法》的第一条即开宗明义：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”因此，对于专利强制实施许可制度，无论是国际条约，还是我国的《专利法》，均规定了极为严格的条件。
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专利强制实施许可制度在国际条约中规定
专利强制实施许可制度最早起源于1925年的《巴黎公约》第5条，该条第2款规定，联盟的成员应有权采取必要的措施防止因行使专利垄断权可能导致的滥用，如未实施专利。
由此可见，专利强制实施许可制度从其诞生之日起就注定是一项在不断博弈中发展的制度。对于发达国家来说，为了利用专利制度维护自己的利益、保持技术领先，必然会严格限制专利强制实施许可制度的运用，对其设置苛刻的条件；而对于不发达国家来说，为了保护本国或本国民众的利益，打破发达国家的专利壁垒，也必然会尽力推动该制度的运用。于是，在1980年修订《巴黎公约》的大会上，经过双方的不断谈判和妥协，诸如保护“公共利益”或者“促进专利技术的利用”等要求都被反映在了最终的修正案中。
到了由发达国家主导的《TRIPS协议》中，该协议第31条对强制实施许可做了十分详细的规定。该条在TRIPS协议中最长，对强制实施许可的适用设置了极为苛刻的限制。但是，自上个世纪90年代以来，在非洲国家爆发了一系列HIV/AIDS危机，使得药品专利的强制实施许可成为“知识产权保护争议最大的领域之一”。发展中国家与发达国家进行了艰苦的谈判，最终于2001年11月在卡塔尔首都多哈举行的WTO第4次部长会议上达成了《TRIPS协议与公共健康宣言》。该宣言赋予了各国在涉及公共健康危机时对强制许可等问题的国内立法自主性。有的学者理解宣言“意味着各世贸组织成员可以在发生公共健康紧急状况时采取突破药品专利保护的措施”。
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我国的专利强制许可实施制度
我国第一部《专利法》自1984年公布以来，迄今为止共进行了三次修改。其中，专利强制许可实施制度也一直在发展中。
1984年的《专利法》第五十一条规定：“专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。”
第五十二规定：“发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件的单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。”
可见，在我国最早的专利法中，专利强制许可实施制度的目的在于推动专利实施，促进技术进步。
1992年，《专利法》进行了第一次修订。在1992年的《专利法》中，删除了原五十一条的表述，对原五十二条的规定进行了修改。更重要的是，1992年的《专利法》中第五十二条增加了专利强制许可实施新的情形，即：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”这也意味着专利强制许可实施制度在我国得到了进一步的完善，从单纯的促进技术进步的目的，转变到了促进技术进步与国家、公共利益并重的层次上来。
2000年我国《专利法》进行了第二次修订，但未涉及专利强制许可实施制度。
2008年我国通过了《专利法》的第三次修订，对强制许可实施制度做了较大修改。其中的一项重要内容即：增加了基于公共健康这一特殊目的，可以给予制造专利药品并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。这也正是《我不是药神》这部电影会与专利强制许可实施制度相联系并引起热议的原因。此外， 2008年《专利法》还删除了拒绝交易的事由，新增加了未实施专利、救济反竞争行为两项新事由。
作为国家专利行政管理部门，国家知识产权局也先后在2003年及2005年颁布了《专利实施强制许可办法》及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》这两部部门规章。而现行有效的《专利实施强制许可办法》则是国家知识产权局在2012年为了与专利法的第三次修订相适应而修改后重新颁布的。
至此，我国建立起了由法律、行政法规及部门规章等组成的完善的专利强制许可实施制度。
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专利强制许可实施制度的施行现状
说到这个制度在我国的施行现状，很简单，就是“零施行”。也即是说，自该制度在我国建立起来并发展至今，国家知识产权局从未批准实施过对某项专利的强制许可。
很多人不解，像《我不是药神》电影中那样的“救命药”，难道就不能通过强制许可来降低费用吗？人命关天不是吗？
的确，专利强制许可实施制度本身一种矛盾的产物，或者说是两种利益集团博弈的结果，特别是药品专利领域。一方面，生命高于一切，“有病没有药是天灾，有药买不起是人祸”。另一方面，专利制度是推动技术进步和社会发展的基本保障已经是现代文明社会的共识。利益的天平究竟该倾向何方实难简单的进行对比衡量。
但是作为一项已经较为完善的成文制度，为何我国在现实中仍是“零施行”呢？究其原因，个人认为，主要还是在于：整个的专利制度实际上都是利益平衡的结果，不论是立法者，还是执法者，维持专利权人和社会公众的利益平衡，从而使得专利制度能最大发挥其“社会推进剂”的作用是他们的终极目标。站在任何一方的角度，或只是基于某一种价值观作出的决策都可能会导致专利制度社会发展产生反推力。特别是在药物领域，“为什么新药如此昂贵？其实你支付的是第二粒药物的价格，第一粒药物花了几十亿美元呢！”人类社会本质具有趋利性。如果某一件事对任何人来说不存在任何可以逐利的地方（这里的利不仅仅指经济利益，也包括情感、道德、心理需求等各个层面），那么这件事必将消亡。
这也正是我国有关部门慎之又慎的原因吧！
潘建华律师
北京市京悦律师事务所高级合伙人、京悦知识产权事务部主任、中国法学会会员、中华专利代理人协会会员、南开大学创业联盟导师。潘建华律师既有理工科专业技术背景，又具有律师的法律思维及丰富的实务经验，执业以来，代理过多起知识产权行政诉讼、知识产权侵权诉讼、技术合同纠纷等涉及多个技术领域的技术类案件，以及复杂的民商事案件等，并为多家企业提供了知识产权战略的设计、知识产权布局的规划及实施、知识产权专项保护等多个专项法律服务，在技术合同、知识产权、民商事纠纷等领域积累了丰富经验。
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