隨著電影《我不是藥神》在國內的熱映，以前幾乎無人瞭解的“專利”“強制許可”等詞彙走入大眾的視野。本文以該電影為引子，淺談專利的強制實施許可制度。
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何為專利強制實施許可制度
所謂專利強制實施許可，是指專利行政管理機關在某些情況下，不經專利權人的同意向第三方頒發許可證書，包括生產、銷售、進口有關專利產品、實施專利方法，同時由被許可方向專利權人支付一定補償費的法律制度。
可見，專利強制實施許可本質上對公權力對私權利的介入（專利權是否屬於民法上所謂的私權尚有爭議，但這裡這麼說筆者認為並無不可），這實際上是與整個專利制度的基本規則並不吻合。專利制度的基點即在於以保護專利權人的壟斷權使其獲得利益，從而激發整個社會的創造性，推動整個社會的經濟和技術發展。我國《專利法》的第一條即開宗明義：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”因此，對於專利強制實施許可制度，無論是國際條約，還是我國的《專利法》，均規定了極為嚴格的條件。
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專利強制實施許可制度在國際條約中規定
專利強制實施許可制度最早起源於1925年的《巴黎公約》第5條，該條第2款規定，聯盟的成員應有權採取必要的措施防止因行使專利壟斷權可能導致的濫用，如未實施專利。
由此可見，專利強制實施許可制度從其誕生之日起就註定是一項在不斷博弈中發展的制度。對於發達國家來說，為了利用專利制度維護自己的利益、保持技術領先，必然會嚴格限制專利強制實施許可制度的運用，對其設置苛刻的條件；而對於不發達國家來說，為了保護本國或本國民眾的利益，打破發達國家的專利壁壘，也必然會盡力推動該制度的運用。於是，在1980年修訂《巴黎公約》的大會上，經過雙方的不斷談判和妥協，諸如保護“公共利益”或者“促進專利技術的利用”等要求都被反映在了最終的修正案中。
到了由發達國家主導的《TRIPS協議》中，該協議第31條對強制實施許可做了十分詳細的規定。該條在TRIPS協議中最長，對強制實施許可的適用設置了極為苛刻的限制。但是，自上個世紀90年代以來，在非洲國家爆發了一系列HIV/AIDS危機，使得藥品專利的強制實施許可成為“知識產權保護爭議最大的領域之一”。發展中國家與發達國家進行了艱苦的談判，最終於2001年11月在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第4次部長會議上達成了《TRIPS協議與公共健康宣言》。該宣言賦予了各國在涉及公共健康危機時對強制許可等問題的國內立法自主性。有的學者理解宣言“意味著各世貿組織成員可以在發生公共健康緊急狀況時採取突破藥品專利保護的措施”。
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我國的專利強制許可實施制度
我國第一部《專利法》自1984年公佈以來，迄今為止共進行了三次修改。其中，專利強制許可實施制度也一直在發展中。
1984年的《專利法》第五十一條規定：“專利權人負有自己在中國製造其專利產品、使用其專利方法或者許可他人在中國製造其專利產品、使用其專利方法的義務。”
第五十二規定：“發明和實用新型專利權人自專利權被授予之日起滿三年，無正當理由沒有履行本法第五十一條規定的義務的，專利局根據具備實施條件的單位的申請，可以給予實施該專利的強制許可。”
可見，在我國最早的專利法中，專利強制許可實施制度的目的在於推動專利實施，促進技術進步。
1992年，《專利法》進行了第一次修訂。在1992年的《專利法》中，刪除了原五十一條的表述，對原五十二條的規定進行了修改。更重要的是，1992年的《專利法》中第五十二條增加了專利強制許可實施新的情形，即：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，專利局可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”這也意味著專利強制許可實施制度在我國得到了進一步的完善，從單純的促進技術進步的目的，轉變到了促進技術進步與國家、公共利益並重的層次上來。
2000年我國《專利法》進行了第二次修訂，但未涉及專利強制許可實施制度。
2008年我國通過了《專利法》的第三次修訂，對強制許可實施制度做了較大修改。其中的一項重要內容即：增加了基於公共健康這一特殊目的，可以給予製造專利藥品並將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。這也正是《我不是藥神》這部電影會與專利強制許可實施制度相聯繫並引起熱議的原因。此外， 2008年《專利法》還刪除了拒絕交易的事由，新增加了未實施專利、救濟反競爭行為兩項新事由。
作為國家專利行政管理部門，國家知識產權局也先後在2003年及2005年頒佈了《專利實施強制許可辦法》及《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》這兩部部門規章。而現行有效的《專利實施強制許可辦法》則是國家知識產權局在2012年為了與專利法的第三次修訂相適應而修改後重新頒佈的。
至此，我國建立起了由法律、行政法規及部門規章等組成的完善的專利強制許可實施制度。
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專利強制許可實施制度的施行現狀
說到這個制度在我國的施行現狀，很簡單，就是“零施行”。也即是說，自該制度在我國建立起來並發展至今，國家知識產權局從未批准實施過對某項專利的強制許可。
很多人不解，像《我不是藥神》電影中那樣的“救命藥”，難道就不能通過強制許可來降低費用嗎？人命關天不是嗎？
的確，專利強制許可實施制度本身一種矛盾的產物，或者說是兩種利益集團博弈的結果，特別是藥品專利領域。一方面，生命高於一切，“有病沒有藥是天災，有藥買不起是人禍”。另一方面，專利制度是推動技術進步和社會發展的基本保障已經是現代文明社會的共識。利益的天平究竟該傾向何方實難簡單的進行對比衡量。
但是作為一項已經較為完善的成文制度，為何我國在現實中仍是“零施行”呢？究其原因，個人認為，主要還是在於：整個的專利制度實際上都是利益平衡的結果，不論是立法者，還是執法者，維持專利權人和社會公眾的利益平衡，從而使得專利制度能最大發揮其“社會推進劑”的作用是他們的終極目標。站在任何一方的角度，或只是基於某一種價值觀作出的決策都可能會導致專利制度社會發展產生反推力。特別是在藥物領域，“為什麼新藥如此昂貴？其實你支付的是第二粒藥物的價格，第一粒藥物花了幾十億美元呢！”人類社會本質具有趨利性。如果某一件事對任何人來說不存在任何可以逐利的地方（這裡的利不僅僅指經濟利益，也包括情感、道德、心理需求等各個層面），那麼這件事必將消亡。
這也正是我國有關部門慎之又慎的原因吧！
潘建華律師
北京市京悅律師事務所高級合夥人、京悅知識產權事務部主任、中國法學會會員、中華專利代理人協會會員、南開大學創業聯盟導師。潘建華律師既有理工科專業技術背景，又具有律師的法律思維及豐富的實務經驗，執業以來，代理過多起知識產權行政訴訟、知識產權侵權訴訟、技術合同糾紛等涉及多個技術領域的技術類案件，以及複雜的民商事案件等，併為多家企業提供了知識產權戰略的設計、知識產權佈局的規劃及實施、知識產權專項保護等多個專項法律服務，在技術合同、知識產權、民商事糾紛等領域積累了豐富經驗。
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