自愿放弃社保,是给企业的“坑”还是“护身符” 法律顾问提示函

2014年6月1日,陈小明入职A公司任车间员工,月工资2600元,为取得更高收入,小明向公司表示放弃缴纳社保,并自愿签署如下承诺书,以此获得公司额外支付的400元每月:

承诺书

本人因个人原因,自愿申请不缴纳社保,并承诺不向公司主张补缴社保、社保待遇,造成公司损失的,本人自愿承担赔偿责任。

签字:陈小明

日期:2014年6月1日

公司取得该承诺书后未为小明缴纳社保。

2018年1月10日,小明突然提出要求公司补缴自入职至今的社保,公司认为小明入职时已自愿签署承诺书放弃缴纳社保,不应该反悔,遂未理会小明的要求。

小明未得到公司回应,于2018年1月30日向公司书面提出辞职申请,理由为公司未为其缴纳社保,并要求公司支付经济补偿金,同时提出补缴社保要求。

自愿放弃社保,是给企业的“坑”还是“护身符” 法律顾问提示函

小明的主张能否得到支持?公司拿着员工的放弃承诺是否可以免责?

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

而争议点在于,员工已自愿放弃缴纳社会保险费,之后又反悔,并主张解除劳动合同的经济补偿金,应否得到支持?

本所始终将解决企业痛点需求作为法律服务的核心。鉴于此,特针对上述司法争议而显现出的法律风险点,向本所法律顾问单位告知和提示,以便贵司及时处理。

一、 缴纳社保是企业法定责任,是国家现行法律的强制性规定

《社会保险法》明确规定企业和员工应当缴纳社会保险,因此,双方通过约定方式不缴纳社保,系违反了国家现行法律、行政法规的规定,该等约定或者承诺均应属无效。

二、 广东省司法实践:给予企业改正机会

广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号):

25.用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者。

劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的;

如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。

广东省司法实践中给予企业改正的机会,即只要企业在合理期限内补缴社保,则劳动者不能以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。

由此可见,劳动者在解除前应当向企业提出缴纳要求,企业在合理期限内拒不办理,则支持劳动者解除合同获得经济补偿。

1、实践中“合理期限”是多长时间?

通过判例大数据分析,广东省司法实践中,企业办理的“合理期限”一般不超过30天。

实务操作中建议企业收到劳动者提出缴纳要求时,及时回复(保留回复证据)并明确补缴时间。

2、员工收到补缴通知不配合缴纳个人部分,企业如何处理?

员工在反悔后却不配合企业办理补缴手续的,企业应及时向该员工送达关于补缴社保的通知,保留送达凭证,作为证明企业不存在“拒不办理”情形的证据。

自愿放弃社保,是给企业的“坑”还是“护身符” 法律顾问提示函

3、发生工伤,企业是否免责?

如前所述,依法为员工缴纳工伤保险是企业必须的义务,即使员工签署自愿放弃购买社保的协议,也不能作为企业免责的理由。意味着,员工发生工伤后,企业依然需承担工伤费用。

根据《工伤保险条例》第62条第三款规定,目前企业唯一能减少风险的办法就是补缴相应的工伤保险费、滞纳金后,就可以由工伤保险基金和单位共同承担新发生的费用。

为此,企业在员工入职后应立即办理社保备案手续,在每月固定受理时间按时缴纳社保。

如员工原因无法办理社保备案和缴纳社保的,应及时向员工发函通知缴纳,可考虑增加雇主责任险等商业保险降低损失风险,甚至解约处理。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条:

用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条:

有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条:

社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

自愿放弃社保,是给企业的“坑”还是“护身符” 法律顾问提示函

《中华人民共和国社会保险法》第四十一条:

职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。

用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

《中华人民共和国社会保险法》第八十六条:

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;

逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《工伤保险条例》第六十二条:

用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费。

并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

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《广东省工伤保险条例》第五十八条 :

用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。

《中华人民共和国劳动法》第九十九条 :

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

敬上

发函者:广东摩金律师事务所

2018年2月26日


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