肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
一、案件背景
自2017年1月20日以來，河北濱海大宗商品交易市場（下稱“濱海大宗”）一直停業整頓。該市場的停業整頓，是由於浙江省金華市公安機關對浙江華恩資本管理有限公司（下稱“浙江華恩”）涉嫌郵幣卡詐騙罪的立案偵查，而浙江華恩為“濱海大宗”的會員公司。此案導致近400人被控詐騙罪，涉案金額超過10億元。
雖然本案尚未作出一審判決，但由於系公安部督辦、全國範圍內的“被害人”眾多，且多家媒體將本案報道為“全國首例打擊郵幣卡詐騙的成功案例”，因此社會輿論幾乎一邊倒的呼籲早日對涉案人員定罪處罰。
若本案最終被認定為詐騙罪，根據指控數額，無減輕處罰等情節的話，主犯必然面臨10年以上有期徒刑甚至是無期徒刑的刑罰。
二、入罪思路
本案涉嫌的罪名為（郵幣卡）詐騙罪，郵幣卡是指郵票、紀念幣、電話卡，愛好者常將其作為收藏品或者儲值資產。近年來，一些交易平臺將郵幣卡作為掛牌交易的標的，招攬投資者投資。郵幣卡和股票一樣有固定的交易時間，有漲跌停板，可以“打新”，可以追漲殺跌，交易界面也和炒股十分類似。
通過媒體報道等多方渠道，我們瞭解到辦案機關對郵幣卡詐騙罪指控的入罪思路：
1.涉案公司通過基層業務員，加入各種炒股QQ群，業務員同時充當水軍，相互吹捧炒股獲利，吸引被害人；
2.通過“大師”（即分析師）宣傳炒股經驗，並誘導被害人炒郵票，聲稱炒郵票“保證賺錢”；
3.涉案公司買斷郵票做莊家，通過操控價格的方式，將郵票價格不斷拉昇，引誘投資者在高位接盤後，控制行情連續暴跌獲益，並循環制造新的行情。
上述入罪邏輯可總結為兩點：1.涉案公司通過“水軍”“講師”等方式引誘被害人投資郵幣卡交易；2.涉案公司通過操盤的方式控制行情，並從中獲利。
筆者認為，在上述入罪邏輯下，涉案公司及涉案人員是否成立詐騙罪，其核心問題問題有兩個：1.誘導他人投資導致對方財產受損本身是否成立詐騙罪？2.誘導他人投資，同時存在操盤、操縱價格嫌疑的，是否成立詐騙罪？
三、辯護思路
（一）誘導他人投資郵幣卡本身並不構成詐騙罪
根據《刑法》及刑法理論，詐騙罪是指行為人以非法佔有為目的，虛構事實或隱瞞真相，欺騙他人，根據被欺騙者的處分行為取得財物或者財產性利益的行為。詐騙罪既遂的基本構造是：行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。欺詐行為與財產轉移的損害結果之間具有相當因果關係時即可。
這種欺詐行為，原則上必須使一般人產生認識錯誤，從而作出有關處分財產或者財產性利益的行為。如果在一般商業慣例許可或者社會容忍範圍內對商品作誇張性介紹，而交易本身還有討價還價餘地的，則不是詐騙罪中的欺詐，不需要動用刑法來進行規制。比如商業廣告中所描述的商品屬性無法得到證明時，消費者可以根據《消費者權益保護法》上的權利要求對方提供無瑕疵的商品或者索要賠償。
對於詐騙犯罪的指控，筆者首先會從以下幾點判斷當事人是否構成犯罪，再結合在案證據對無罪事由進行充分論證：
第一，當事人實施的行為是否是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為（如不符合則僅僅是民事糾紛）；
第二，被害人交付財物的行為與當事人實施的欺騙行為之間是否具有刑法上的因果關係（被害人是否是由於欺騙行為產生錯誤認識，並基於錯誤認識而交付財物）；
第三，當事人主觀上是否具有非法佔有目的和詐騙犯罪的故意（區分民事欺詐和詐騙犯罪的關鍵）。
首先，誘導行為並非詐騙行為，甚至不構成民事欺詐
筆者認為，誘導投資行為本身並不是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為，其僅僅是鼓勵投資、使對方產生交易的意向。本案中無論是“水軍”還是“分析師”，其對於郵幣卡交易市場“能夠賺錢”的分析類似於廣告宣傳，即便有所誘導，有所誇大宣傳，那也是民事行為，投資與否的決定權還是在於投資者。因此，根據文義解釋，誘導行為無論在邏輯上還是在法律上都不能等同於欺詐行為，更何況為刑事詐騙行為（後面將詳述）。
即便認定涉案人員虛構了投資郵幣卡“能夠賺錢”的事實，但該事實只是使對方產生投資意願，且對方投資的目的是為了經營獲利，事實上投資者也存在獲利的現實可能性（當然也存在虧損的風險），故即使認定該行為構成欺詐，那也是民事欺詐；因此，不能當然地將欺詐他人進行投資的行為等同於虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，更不能據此推定行為人主觀上具有非法佔有目的。
其次，誘導投資與騙取財物之間存在本質區別
刑法上的因果關係與事實上的因果關係不同，事實上的因果關係明顯超出刑法上因果關係的範疇。對於取得財物型的詐騙犯罪，實行行為與對方交付財物的結果之間往往具有較為直接性的因果關係。而誘導投資則不然，投資本身即存在風險，是否盈利也具有多方面的市場因素，誘導投資本身並不會必然導致投資者的財產受損，而僅僅是鼓勵他人參與市場交易的一種方式。
即使最終誘導者在經營過程中，通過經營行為取得對方財物，但這仍屬於市場規則可以容忍的範圍之內，是投資者要承擔的投資風險範疇，雖然在事實上與投資者的誘導行為之間存在一定的聯繫，但並不是左右投資者處分財產的主因，還存在投資者自行獨立判斷、其他客觀因素影響等情況， 故不能據此認定其具有刑法上的因果關係。
（二）誘導他人投資郵幣卡後，涉嫌“操盤”操控郵幣卡交易價格的，是否成立詐騙罪？
第一，郵幣卡投資類似於股票市場，其本身即存在風險，不能將所有因投資郵幣卡而財產受損的投資者，均納入案件的“被害人”
首先，筆者認為，單純坐莊操控郵幣卡行情的行為，不符合詐騙罪的構成要件。在邏輯上，“操盤”行為是不能等同於詐騙行為的，這也是筆者為什麼將控方的入罪邏輯分為兩部分的原因。認定構成詐騙罪，行為人必須實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，相對人系基於欺騙行為產生錯誤認識而處分財產，因此遭受財產損失。本案一旦被立案偵查，則會出現的結果是：除去投資郵幣卡賺了錢的投資者，其他絕大部分因投資行為而財產受損的投資者皆會主張系本案的“被害人”，辦案機關亦通過交易數額來認定涉案公司的詐騙數額。
其次，前面已述及，“水軍”“講師”的誘導行為並不是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為。事實上，上述宣傳行為覆蓋到的投資者必然有限，並非所有的投資者皆是因為受誘導才投資郵幣卡，更多的是自願、主動的投資者。其財產受損主要是因為投資風險，即使認定是由於涉案公司的操盤行為所致，單純的操盤可能涉及到非法經營、操縱證券、期貨市場等罪名，但並不符合詐騙罪因果關係的邏輯鏈，也不符合詐騙罪的構成要件。
第二，“水軍”“講師”誘導投資者投資郵幣卡，未必屬於詐騙罪的實行行為
前面已述及，詐騙罪的立法本意在於懲罰通過欺詐手段，以完全或基本無代價的方式獲取對方財物的行為。而本案系通過明示或暗示的宣傳盈利等方式，誘導對方投資郵幣卡。筆者認為，誘導投資行為本身不屬於詐騙行為，本案存在的問題是，根據控方指控，涉案公司在誘導投資後，又存在操控交易價格的行為。
關於該問題，首先，投資者投資郵幣卡的資金與詐騙罪構成要件要素中“交付”的財物之間存在本質區別。投資者投資郵幣卡並非是基於錯誤認識而交付財物，投資者主觀上是希望通過投資經營獲利，其投資郵幣卡的行為屬於以自身獲利為目的而從事的經營行為；
其次，涉案公司並未直接獲取上述投資金額，涉案公司最終獲利亦屬於經營性收入；
最後，投資者完全可以中途將其認購的郵幣卡拋售，更有可能從中獲利，不能將“盈利為目的”的經營行為等同為“非法佔有目的”的詐騙行為；亦不能將存在多次轉售後，最終將不特定的認購者遭受的財產損失認定為涉案公司的詐騙數額。
在司法實務中，提供商品或服務一方為促成交易，採取了虛構部分事實或隱瞞了部分事實（如隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐”手段並沒有超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍，沒有發生質變的，則不能以刑事詐騙定罪。因為這是屬於民事欺詐的範疇，產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬於以非法佔有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬於刑事詐騙，行為人才具有非法佔有之目的。
當然，如果涉案人員既存在“虛構事實、隱瞞真相”的“誘導行為”（這種誘導行為實際上是欺詐行為），又存在內部操盤行為，在造成投資者損失中佔主要因素的，應當以詐騙罪定性。
第三，涉案公司的經營模式是行政違法行為
根據清整辦《關於做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關工作的通知》（清整聯辦[2017]31號文，下稱《通知》)及案件相關事實，涉案郵幣卡交易模式分為發售和交易兩個環節，發售環節包括託管、連續競價、電子撮合等方式，全額付款，T+0交易，一般設定10%的漲跌停板。
辦案機關認為，現貨發售模式交易環節採用集中連續競價、T+0交易，違反了國發[2011]38號、國辦發[2012]37號文件關於不得采取連續集中競價進行交易、T+5等有關規定。
由此可見，涉案郵幣卡交易模式違反的的是行政法規，即使應受規制，也是行政處罰的範疇。
即使認定浙江華恩存在誘導投資郵幣卡的行為，同時存在違背行政法規的交易模式，該行為是否成立詐騙罪，須結合全案事實與證據進行綜合認定。
第四，認定詐騙罪可能存在證據不足的問題
根據相關報道，筆者留意到本案的偵查過程中，濱海大宗刪除了涉案的大量交易數據，並篡改投資者聯繫方式。
該事實一方面給辦案機關的偵查增加了難度，另一方面也讓本案存在“證據辯”的現實可能性，若在案無確實充分的證據證明浙江華恩存在操控郵幣卡交易市場的行為，僅憑誘導投資行為是不能認定其構成詐騙罪的，同時涉案數額的鑑定亦存在重大困難。
故根據控方的指控，本案存在從證據不足實現有效辯護的可能性。
第五，關於本案審判程序的幾點討論
筆者留意到本案涉案人員已被另案處理，且部分小業務員已經過一審開庭審理。
根據最高人民檢察院、公安部《關於規範刑事案件“另案處理”適用的指導意見》第二條 ：“本意見所稱“另案處理”，是指在辦理刑事案件過程中，對於涉嫌共同犯罪案件或者與該案件有牽連關係的部分犯罪嫌疑人，由於法律有特殊規定或者案件存在特殊情況等原因，不能或者不宜與其他同案犯罪嫌疑人同案處理，而從案件中分離出來單獨或者與其他案件併案處理的情形。
第三條 涉案的部分犯罪嫌疑人有下列情形之一的，可以適用“另案處理”：
（一）依法需要移送管轄處理的；
（二）系未成年人需要辦案辦理的；
（三）在同案犯罪嫌疑人被提請批准逮捕或者移送審查起訴時在逃，無法到案的；
（四）涉嫌其他犯罪，需要進一步偵查，不宜與同案犯罪嫌疑人一併提請批准逮捕或者移送審查起訴，或者其他犯罪更為嚴重，另案處理更為適宜的；
（五）涉嫌犯罪的現有證據暫不符合提請批准逮捕或者移送審查起訴標準，需要繼續偵查，而同案犯罪嫌疑人符合提請批准逮捕或者移送審查起訴標準的；
（六）其他適用“另案處理”更為適宜的情形。
第四條對於下列情形，不適用“另案處理”，但公安機關應當在提請批准逮捕書、起訴意見書中註明處理結果，並將有關法律文書複印件及相關說明材料隨案移送人民檢察院：
（一）現有證據表明行為人在本案中的行為不構成犯罪或者情節顯著輕微、危害不大，依法不應當或者不需要追究刑事責任，擬作或者己經作出行政處罰、終止偵查或者其他處理的；
（二）行為人在本案中所涉犯罪行為，之前已被司法機關依法作不起訴決定、刑事判決等處理並生效的。”
由此可見，除上述規定的共同犯罪案件外，原則上是不能另案處理的。而司法實務中，卻經常會出現辦案機關對同一案件濫用另案處理的情況。
首先，這是司法機關慣常採用的偵控手段，嚴格意義上屬於程序違法。對於涉嫌共同犯罪的人員另案處理，另案被告人的供述事實上卻成為本案的證人證言，無法對質，使證據之間形成“相互印證”，以便達到定罪的證據標準；
其次，先審小業務員亦是對涉案主要責任人員入罪的思路，此類涉案人員眾多的刑事案件，小業務員刑事責任相對較輕且存在推卸責任、指證“老闆”的可能性，辦案機關以多起另案查明的案件事實，“落實”主要責任人員的詐騙罪。對此，辯護律師不得不謹慎應對。
肖文彬律師，詐騙犯罪大要案辯護律師，曾於北京執業六年，現任廣東廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任。肖律師擅長於承辦刑事大要案（重大、複雜、疑難的刑事案件），尤擅長於承辦全國性重大合同詐騙、金融詐騙等詐騙類犯罪案件。詳見肖文彬律師新浪博客。肖律師承辦的部分經典刑事案件：
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