2013年，政府和社會資本合作PPP項目開展以來，國家部委、各級政府密集出臺了一系列PPP部門規章、政策文件，以促進和規範PPP運作，支持PPP項目的發展。但國土資源部卻未發佈任何與PPP相關的文件，直到2016年10月13日，國土資源部與財政部等20家部委在《關於聯合公佈第三批政府和社會資本合作示範項目加快推動示範項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）的文件中才首次發聲，但也是惜字如金。
土地政策是國家根本國策，牽一髮而動全身，國土資源部難免對此慎之又慎。再加上當下的政府大多屬於土地財政，地方的PPP項目以非經營性和準經營性居多，其資金還來源多為土地財政收入。雖然財政部和發改委為了促進PPP項目的發展，多次發文提出 PPP項目可以配置土地、物業，但由於土地的主管機關國土資源部沒有給出相關的實施細則，導致各地在開展PPP項目時，仍有很多困惑或不解。
《關於聯合公佈第三批政府和社會資本合作示範項目 加快推動示範項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）和 《產業用地政策實施工作指引》（國土資廳發〔2016〕38號）兩個文件首次給出PPP項目用地的政策，但對於文中PPP項目用地的相關規定，業內專家、學者紛紛從各個角度予以解讀。筆者通過對國土資源部關於PPP項目的用地政策進行了分析、解讀和研究，提出自己的淺知拙見，拋磚引玉，以此與大家共同探討與研究。
一、不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應土地
財金〔2016〕91號文件指出，PPP項目用地應當符合土地利用總體規劃和年度計劃，依法辦理建設用地審批手續。在實施建設用地供應時，不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應土地，應當依據區域控制性詳細規劃確定的各宗地範圍、用途和規劃建設條件，分別確定各宗地的供應方式。
（一）關於以PPP項目為單位打包的法律問題
財金〔2016〕91號文件發佈“不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應土地”後，各大媒體紛紛報道“20部委嚴禁PPP項目與土地捆綁”,這實際上是誤讀財金〔2016〕91號文件。
國家發改委早在《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號）文件中已經明確規定，準經營性、非經營性PPP項目可以配置土地，允許PPP項目與土地進行捆綁。財金〔2016〕91號文件本意是禁止PPP項目與配置的經營性土地捆綁上市供應。尤其是該項目所需配置的土地為經營性用地如住宅用地、商業用地等。因為商業、住宅等經營性用地應實現完全的市場化競爭，但工業、研發用地具有特殊的產業建設發展要求，如兩者之間捆綁出讓，必然對經營性用地的市場競爭和市場價值的體現產生不利影響。
國土資源部和住房和城鄉建設部《關於進一步加強房地產用地和建設管理調控的通知》（國土資發【2010】151號）中明確規定不得將兩宗以上地塊捆綁出讓，土地出讓必須以宗地為單位提供規劃條件、建設條件和土地使用標準。若“捆綁”出讓包括PPP項目用地在內的多宗土地，將會混淆各宗土地的規劃條件、建設條件和土地使用標準，無法確保土地地類清楚、面積準確、權屬明確，“捆綁”出讓土地也就可能突破宗地出讓面積標準。
土地出讓必須堅持公開、公平、公正原則，以PPP項目為單位打包供應土地實際上是設置了特殊條件，提高了出讓門檻，變公開出讓為定向出讓。因此，財金〔2016〕91號文件禁止以PPP項目為單位打包供應土地。
（二）關於成片供應土地法律問題
財金〔2016〕91號文件發佈後，有學者提出，2016年7月18日《中共中央國務院關於深化投融資體制改革的意見》鼓勵通過“連片開發”的形式開展政府和社會資本合作，財金〔2016〕91號文件與國務院文件相矛盾。
實則不然，連片開發實際上就是成片開發，其與“成片供地”有實質性的區別。《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》第二條對成片開發專門做出了規定，“本法所稱的成片開發是指：在取得國有土地使用權後，依照規劃對土地進行綜合性的開發建設，平整場地、建設供排水、供電、供熱、道路交通、通信等公用設施，形成工業用地和其他建設用地條件，然後進行轉讓土地使用權、經營公用事業；或者進而建設通用工業廠房以及相配套的生產和生活服務設施等地面建築物，並對這些地面建築物從事轉讓或出租的經營活動。”
關於成片供應土地的問題，國土資源部早在2007年就已經提出嚴控土地成片出讓“進一步嚴格控制土地出讓的地塊面積。對成片土地，由政府統一規劃，統一進行基礎設施建設後分塊出讓，防止企業圈地、囤地。”
由此可知，財金〔2016〕91號文件禁止的是土地成片供應，而非成片開發。對於新城建設、智慧城市、特色小鎮、園區開發等涉及到成片開發的，國家在政策上是予以支持的。但在土地供應時則需嚴格按照土地管理法規定，以“宗地”為單位予以供應。財金〔2016〕91號文件實際上是再次重審PPP項目用地應嚴格按照土地管理法的規定實施，依法辦理土地使用手續，且政府和社會資本方均不得借PPP項目之名，採取“整體打包”、“成片供應”的方式供應土地。
二、明確只有特定用途的土地才能作價出資或入股
財金〔2016〕91號文件指出，不符合《劃撥用地目錄》的，除公共租賃住房和政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場用地可以作價出資方式供應外，其餘土地均應以出讓或租賃方式供應，及時足額收取土地有償使用收入。
為了促進PPP項目發展，國務院辦公廳轉發財政部、發展改革委、人民銀行《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發〔2015〕42）中，首次提出以作價出資或入股的方式提供土地，保障PPP項目用地。並對允許土地作價出資或入股的PPP項目進行限定，要求此種項目的投資主體應為市、縣人民政府，程序上應制定作價出資或者入股方案，並經市、縣人民政府批准後實施。此舉之其目的是為了加大政府方的責任，避免地方政府為了開展PPP項目而違規操作，或亂作為。
本次財金〔2016〕91號文件進一步明確了可作價入股的PPP項目用地的用途種類，規定僅公共租賃住房和政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場用地可採用作價出資的方式，其他用途的土地一律不允許，均應以出讓或租賃方式供應。
但是隨著PPP項目的發展，PPP項目土地作價或入股的範圍也在不斷地調整，2016年12月7日國務院辦公廳發佈的《關於全面放開養老服務市場提升養老服務質量的若干意見》（國辦發〔2016〕91號），增加了在養老服務領域採取政府和社會資本合作（PPP）方式的項目可以國有建設用地使用權作價出資或者入股建設。
三、“PPP+土地”聯合公開招標方式
財金〔2016〕91號文件指出，依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供後監管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合併實施。”2016年10月28日，國土資源部辦公廳發佈《產業用地政策實施工作指引》也對此再次予以確認，採用政府和社會資本合作方式實施項目建設時，相關用地需要有償使用的，通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環節合併實施。
首先，財金〔2016〕91號文件和產業用地政策指引所提到的土地是指PPP項目用地，而不是國家發改委在《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》發改投資[2014]2724號提到的準經營性、非經營性PPP項目配置的土地。
其次，土地屬於有償使用的出讓或租賃土地，不包括劃撥土地。
另外，關於競爭方式的法律問題，如果競爭方式合併實施，根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，土地出讓只有招標、拍賣、掛牌三種方式；而PPP項目採購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源採購五種方式。如果合併實施，則只有招標方式可以滿足土地出讓和PPP項目採購兩者的合法性。當然，如果土地出讓和PPP項目採購分別進行，則可分別就土地出讓和PPP項目設定一定的條件，由此可採用更多、更靈活的方式選擇社會資本。但應注意設定的條件不能是影響公平、公正競爭的限制條件。
四、PPP項目用地四條紅線
財金〔2016〕91號文件在明確支持PPP項目用地後，提出四個“不得”，以保障PPP項目的發展，避免擾亂正常的土地市場秩序：
（一）不得違規取得未供應的土地使用權
財金〔2016〕91號文件要求地方政府嚴格按照土地管理法規定，依法依規的供應土地，不得借PPP的熱潮，破壞土地出讓制度，未批先建，未徵先用，在未劃撥或出讓之前違規使用土地的情況，擾亂土地市場秩序。
（二）根據《土地儲備管理辦法》規定，土地儲備工作的具體實施由土地儲備機構承擔。
土地儲備機構對儲備土地進行前期開發時，涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設的，應該通過公開招標方式選擇工程實施單位。
《關於規範土地儲備和資金管理等相關問題的通知》明確土地儲備機構承擔依法取得土地、進行前期開發、儲存以備供應土地等工作，該工作主要是為政府部門行使職能提供支持保障，不能或不宜由市場配置資源。地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買、土地徵收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。土地儲備機構應當積極探索通過政府採購，實施儲備土地的前期開發，包括與儲備宗地相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設。
上述文件明確規定，土地收儲和前期開發由土地儲備機構承擔，不允許採取特許經營的方式，授權其他社會機構承擔。但是土地前期開發的基礎設施建設，包括與儲備宗地相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等事項，可以通過政府採購的方式，由社會主體承擔。此時，PPP項目中的社會資本可參加政府採購，承擔土地儲備項目前期開發的基礎設施建設工作，但不允許以特許經營授權的方式准許社會資本參與。
（三）不得借未供應的土地進行融資
PPP項目主體或其他社會資本只有通過規範的土地市場，取得合法的土地使用權，才能用土地進行融資。PPP項目主體不能在簽訂PPP協議之後，利用未供應的土地進行市場化融資，尤其是連片開發的園區、智慧城市和產業新城的PPP項目中，容易出現PPP項目主體借PPP項目合同中約定區域內未供應的土地進行融資的情況。
（四）PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任，不得與土地出讓收入掛鉤。
財金〔2016〕91號文件一方面明確提出“PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任，不得與土地出讓收入掛鉤”；另一方面又將華夏幸福在南京溧水溧水區產業新城項目列入示範性項目。
根據華夏幸福《關於簽訂南京市溧水區產業新城PPP項目相關合同的公告》可知，南京市溧水經濟開發區管理委員會承諾將委託區域內所新產生收入的區級地方留成部分，包括溧水區的區級地方留成部分和溧水經濟開發區的地方留成部分（即扣除上繳中央、江蘇省、南京市級部分後的收入），按照約定比例上交地方財政後的剩餘部分全部作為支付華夏幸福的投資成本及投資回報的資金來源。委託區域內所新產生的收入是指，委託期限內委託區域內企業與單位經營活動新產生的各類收入（委託期限內委託區域內，原有企業原址所新產生的各類收入不計入，但新增地建設部分除外），主要包括稅收、土地使用權出讓收入、非稅收入、專項收入、專項基金。
從華夏幸福公告的合同來看，華夏幸福的投資成本及投資回報的資金來源主要是委託區域內的稅收、土地使用權出讓收入、非稅收入、專項收入、專項基金。從表面上看，南京市溧水區產業新城PPP項目不符合財金〔2016〕91號文件規定，那為何財政部又將華夏幸福的南京市溧水區產業新城PPP項目列入到示範性項目呢？
準確的理解上述規定，需要回歸PPP項目的本源，PPP項目根本目的是提高公共產品或者服務的質量和供給效率。PPP項目資金的主要來源是社會資本，由此可以彌補國家建設資本的不足，並廣泛利用社會資本（民間資本、外商資本等）進行基礎設施和公益項目的建設和運營。但應以PPP項目後續運營產生的穩定收入作為未來收益及清償責任來源，而不能以土地出讓收入作為資本來源或償債來源。
土地前期開發工作採取政府採購的方式，產生的土地出讓收入中應安排用於徵收、收購、優先購買或收回土地後進行必要的前期土地開發費用，包括：前期土地開發性支出，因出讓土地涉及的需要進行的相關道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設的支出，以及按照財政部門規定與前期土地開發相關的其他費用等。而PPP項目中的規劃、設計、公共建築的建設、運營和維護以及區域內的產業導入和招商等所需費用來源，不應該直接與土地收入相掛鉤。但是華夏幸福採取了模糊處理的方式，將政府採購土地前期開發和產業新城的規劃、設計、公共建築的建設、運營和維護以及區域內的產業導入和招商均捆綁在PPP項目上，另外將稅收、土地使用權出讓收入、非稅收入、專項收入、專項基金一併作為償還來源，並沒有做相應的區分。
嚴格的按照〔2016〕91號文件規定，華夏幸福應該將土地前期開發的費用和PPP項目費用予以區分，土地收入只能作為土地前期開發的費用予以償還，而不能夠主要作為PPP產業新城項目規劃、設計、公共建築的建設、運營和維護以及區域內的產業導入和招商等償還的來源。當然，如果土地收入轉為其他政府性基金預算，再予以支付，則不屬於財金〔2016〕91號文件禁止的範疇，應另當別論。
總結：
我國目前的PPP項目多屬於非經營或準經營的項目，鑑於目前地方政府多依賴土地財政，許多的PPP項目需要使用土地，也需要配置一定的土地。因此，準確地理解和把握《關於聯合公佈第三批政府和社會資本合作示範項目 加快推動示範項目建設的通知》和 《產業用地政策實施工作指引》文件，將有助於政府或社會資本依法依規的實施PPP項目，保障PPP項目合法有序發展。
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