2016年7月26日住建部发布《关于印发建筑安装工程工期定额的通知》（建标[2016]161号），新的《建筑安装工程工期定额》自2016年10月1日起执行。工期定额出台后，对于工程施工合同双方科学合理确定建筑安装工程工期具有重要的指导意义。那么合同双方约定的合同工期低于根据工期定额计算出的定额工期，是否将被认定无效呢？
一、概念解析
建筑安装工程工期定额是依据国家建筑安装工程质量检验评定标准、施工及验收规范等有关规定，按正常施工条件、合理的劳动组织，以施工企业技术装备和管理的平均水平为基础，结合各地区工期定额执行情况制定的。由于我国幅员辽阔，各地气候条件差别较大，故将全国划分为三类地区，分别制定工期定额。
合同工期是开发商或建设单位根据项目开发需要及工程实际情况制定出来的生产周期要求，其包含了对承包商经济实力和技术水平等综合素质的要求，其范围不具有普遍性，同样的项目由不同的承包商承包，施工周期不一定相同。
定额工期是确定合同工期的参考依据之一，但合同工期一般情况下不会等于定额工期。作为开发商当然希望选择一个能尽早完成项目建设工作的承包商，因此在实践中，合同约定的工期往往低于定额工期。
二、案例回顾
浙江鼎天建筑工程有限公司与台州天时置业发展有限公司
建设工程施工合同纠纷
2006年7月18日，鼎天公司（一审原告）与天时公司（一审被告）签订了建设工程施工合同1份，约定，由原告鼎天公司承包被告天时公司所有的天时商务楼工程，承包范围为施工图纸所包含的土建、水电安装（不包括桩基部分，门窗幕墙、栏杆、钢雨篷等装饰工程部分，二次装修部分）；合同工期总日历天数200天；合同价款金额4480000元。合同同时约定了其他内容。2006年7月19日，原、被告签订补充协议1份，协议对上述已签的建设工程施工合同作了补充约定。后涉讼工程经招、投标，总承包招标文件专用条款9.1（9）双方约定承包人应做的其他工作：不管投保时有无承诺，施工现场必须配备能满足停电时施工所需要的发电机组。该笔费用已包含在合同价内，不再另行计取。13.1双方约定工期顺延的其他情况：停电造成的停工工期不顺延，其它按通用条款。原告中标后，双方于同年8月28日签订建设工程施工合同1份，约定：开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准。合同价款采用固定价格合同方式确定，金额为4119500元，合同工期总数为200天。通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；……（6）不可抗力。……13.2承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2006年9月2日，原、被告签订补充协议书1份，约定，本工程不能按招标文件、投标文件中所规定的内容、价款作为合同依据和结算依据；按2006年7月18日签订的合同和补充协议书及本补充协议书规定执行。
工程结束后，双方因工期延误、工程结算等事由发生纠纷，鼎天公司向法院提起诉讼，要求支付相应工程款及利息，承担逾期付款的违约金。
一审法院认为争议焦点之一是工程是否逾期竣工，对此，一审法院审理后认为原告实际施工时间529天，已超过双方合同约定的200天，超期时间为329天，应按合同约定支付违约金。
鼎天公司不服一审判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉，其上诉称“合同约定工期200天，违反法律法规的强制性规定，属无效条款。建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。依照建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》，讼争工程属商务楼，建筑面积6135㎡，结构形式为现浇框架结构，共6层，合理工期为365天（90＋275）。”
二审法院审理后认为，讼争双方约定工期200天，系双方真实意思表示，且不违反效力性强制性法律规范，故该约定合法有效。建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》并非强制性法律规定，上诉人鼎天公司据此认为关于工期约定无效，法院依法不予支持。
三、律师意见
《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”但这里的“合理工期”并不等同于定额工期，根据工期定额计算得出的定额工期仅仅是一个估算值。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1规定：“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩的工期天数不得超过定额工期的20%，超过者，应在招标文件中明示增加赶工费用。”
在实践中，许多业主为了早日竣工压缩工期，鉴于建设施工领域发包方与承包方力量不平衡的现实情况，施工单位签署合同后，虽经努力仍出现延误工期而承担逾期违约责任。由于各地施工条件不同，笔者认为，建设工程施工合同双方在确定工期时应关注当地关于工期定额的规定，例如河北省2015年8月3日发布了《关于加强建设工程工期管理有关工作的通知》，规定“建设单位应当依据工期定额计算工期，在招标文件中注明招标工期和定额工期。拟定的招标工期可以小于定额工期，但不得小于定额工期的70%，否则视为任意压缩合理工期”；广东省2011年《建设工程施工标准工期定额》在总则3.1.6中规定“扣减施工质量竣工验收时间后的招标工期不得低于标准工期的80%”；北京市2009年出台了《北京市建设工程工期定额》；江苏省发布《关于贯彻执行〈全国统一建筑安装工程工期定额〉的通知》对不同类型的工程定额工期作了调整。目前各地政府制定的建设工程工期定额方面的文件都是基于2000年版的《建筑安装工程工期定额》，但由于2016年住建部发布《关于印发建筑安装工程工期定额的通知》，废止了2000年版的《建筑安装工程工期定额》，因此各地政府也应及时出台相应的修订文件。
另外，该案例还涉及“黑白合同”的问题。双方当事人2006年9月2日签订补充协议书，约定不按招标文件、投标文件中所规定的内容、价款作为合同依据和结算依据，按2006年7月18日签订的合同和补充协议书及本补充协议书规定执行。对此，二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条规定并非专门针对必须招标项目作出，而是适用于所有备案的中标合同。讼争工程虽属于非必须招标项目，仍应受该条款拘束。因此，一审据此认定根据备案的中标合同确定工程价款，与法相符。但是一、二审法院都依照合同约定的200天工期认定鼎天公司逾期。由于一、二审判决书中没有列举备案合同的条款，因此笔者不能确定两份合同是否对工期有变更。如果2006年7月18日签订的合同与备案合同对工期约定不一致，对备案合同进行实质性变更，那么一、二审法院一方面以备案合同作为结算依据，另一方面依据7月18日签订的合同认定工期就是有问题的。
根据《司法解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然建设工程施工合同无效，其条款除争议解决条款外均无效，但在当事人意思表示真实且工期约定不损害社会公共利益和第三人利益的情况下，根据诚实信用原则，可以参照合同约定的工期确定合理履行期限。
【法条链接】
1. 《建设工程质量管理条例》
第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。
2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
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