“不怕神一樣的對手，就怕豬一樣的隊友”，這句放在遊戲中的至理名言，放在職場也同樣適用。

職場中，總有那麼幾個人，做事懶散，工作不積極，拖延了項目進程；也總有那麼人，這裡出錯，那裡出錯，搞砸了項目全程；還有那麼一些人，手持高薪，業績為零，動搖了團隊軍心。

職場中我們常說，這些人，不適合這個崗位，但是，要注意的是，他們對應的法律術語，卻可能不是“不勝任工作”。

案例一：違紀VS不勝任

案情簡介

李某於2014年3月16日與上海A公司簽訂了五年期的勞動合同，任質量監督員。因為工作的原因，公司時常需要安排李某到外地出差提供服務，但李某因為照顧家庭的原因，總是拒絕出差。

這樣一來，隨之也導致員工在日常考核中評定的分數較低，但是平日除出差外，李某的工作雖然不算出色，但也很少出錯，所以A公司也就一直沒有和員工就此專門溝通。

2016年4月，由於員工拒絕出差，導致分公司的部分業務因等待質檢出現了延遲發貨，隨之便收到了客戶的投訴，領導很生氣，於是，結合日常的考核和出差情況，A公司按照員工不勝任工作為由，單方向李某提出瞭解除勞動合同並支付了經濟補償。

李某向仲裁機構申訴，認為公司單方解除其勞動合同違反法律規定，侵犯了他的合法權益，請求裁決A公司違法解除勞動合同，並支付2倍經濟補償的經濟賠償。

公司辯稱，李某所在崗位是需要員工出差的，而員工因家庭原因無法出差，並且，員工近期的考核總是不達標，明顯沒辦法履行崗位職責、不勝任工作，公司因此提出解除勞動合同並且還依法支付了經濟補償，員工的請求沒有依據，請求駁回。

仲裁委經過審理後，支持了李某的仲裁請求，裁決A公司違法解除勞動合同，並裁決生效

後5日內支違法解除經濟賠償的差額。理由是，A公司沒有提供有力證據證明李某不勝任工作，也未進行調崗或培訓程序，解除勞動合同工不符合法律規定。

案件評析

A公司在這起案件中敗訴，從現實操作來說，是非常“冤”的，但是，雖然有冤卻無處能申。為什麼呢？因為A公司混淆了違紀和不勝任工作的區別。

違紀是指員工主觀上故意違反公司制定的規章制度，進而導致崗位任務無法完成。

不勝任工作是指員工的工作能力是否符合崗位要求。

一般來說，這類員工本質上是希望幹好工作的，主觀上沒有過錯，但由於欠缺工作能力、缺乏工作方法等原因，而最終沒有辦法達到公司對該崗位員工的期望值。

所以，簡單來說，不勝任工作是能力問題，而違紀則是態度問題。

我們再來分析案中李某的情況，李某的考核經常不達標，這一點，假如公司事先有和員工約定考核不達標屬於不勝任工作的話，那麼可以作為認定員工不勝任工作的依據。

但是，即使如此，在員工存在不勝任工作情形時，按照《勞動合同法》第四十條第二項的規定，公司也還要等到員工“經調崗或培訓，仍然不勝任工作”時方能夠對員工行使單方解除權。

顯然，A公司並沒有經過這些程序，所以，仲裁委裁決A公司違法解除勞動合同符合法律規定。但是，事實上，這個案子，如果當初A公司換一個角度處理，則可能會有一個截然不同的結局。

李某在日常工作過程中，經常拒絕出差，在履行崗位職責確有必要的情況下，員工的行為實際上是不服從工作安排或合理工作分配的行為，這個行為A公司完全可以通過紀律管理的渠道來進行處理。

在員工多次違紀，屢教不改的情況下，公司還可以根據自身的制度按照嚴重違紀進行處理，不僅符合法律規定，還無需支付經濟補償。

綜上，違紀和不勝任，儘管有些表現極其相似，但是在法律處理上，卻可能差之毫釐，謬以千里。因此，我們在在實踐中，要注意正確識別“能力”和“態度”問題，正確區分違紀和不勝任工作的內涵，幫助公司減少法律風險。

案例二：末位淘汰VS不勝任工作

案情簡介

2005年7月，被告程某進入原告某通科技有限責任公司，從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。

程某原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月後因分銷科解散等原因，轉崗至華東區從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，程某的考核結果均為C2。該公司認為，程某不能勝任工作，經轉崗後，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。

2011年7月27日，程某提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：該公司支付程某違法解除勞動合同的賠償金餘額36596.28元。公司認為其不存在違法解除勞動合同的行為，故於同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金餘額，但最終該請求被法院駁回。

本案源於最高院第18號指導案例《某科技有限責任公司訴程某勞動合同糾紛案》

案例評析

本案是一起用人單位以員工業績居於末位而選擇解除勞動合同引發爭議的典型案例。日常實操過程中，大部分企業都有自身的績效考核機制，而對於低績效的員工，當然背離了原先招聘者的用心。

於是，不少企業就引入了“末位淘汰制”，指望通過競爭來發揮員工的潛能，而實踐下來也確實在一定程度上能夠發揮員工潛能，提高企業工作效率。然而，末位淘汰不符合《勞動合同法》中規定的任何一條解除依據。它和“不勝任工作”是有顯著區別的。

末位淘汰意味著，只要員工的績效排在團隊成員的末尾，就需要被淘汰。比如，所有的成員都拿到了滿分，而該員工只有99分，那麼即使他再優秀，也需要強制出局。案例中公司的制度規定就是如此，不論員工工作能力如何，都必然有10%的員工被評為C級別。

法律規定的“不勝任工作”：是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。

只要該員工很好地履行了約定的崗位職責，達到了任職時的要求，即可以認定其具備了該崗位的工作能力，屬於勝任工作。也就是說，他是否勝任並非由和他一起競爭的其他團隊成員的能力來確定。

2016年11月30日，最高人民法院公佈了

用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

因此，企業在實操過程中，一定要慎用“末位淘汰制”。借用任正非在華為人力資源管理綱要2.0溝通會中提到的一句話：

低績效員工還是要堅持逐漸辭退的方式，但可以好聚好散。辭退時，也要多肯定人家的優點，可以開個歡送會，像送行朋友一樣，讓人家留個念想。別冷冰冰的。開個歡送會、吃頓飯也是可以報銷的。也歡迎他們常回來玩玩。

低績效員工還是要堅持逐漸辭退的方式，但可以好聚好散。辭退時，也要多肯定人家的優點，可以開個歡送會，像送行朋友一樣，讓人家留個念想。別冷冰冰的。開個歡送會、吃頓飯也是可以報銷的。也歡迎他們常回來玩玩。”

筆者建議，若是確有需要淘汰末位員工，那就好聚好散，協商解除吧。

案例三：績效考核不達標VS不勝任工作

案情簡介

林某於2013年8月入職B公司，擔任銷售工作。公司每季度都有對銷售員工進行業績考核，考核維度包括業績指標、客戶滿意度、團隊合作、價值觀等。每項內容進行考評後，最終會彙總成一個季度考核結果，分為四檔：出色、符合期待、需要提高、不合格。

該員工連續兩個季度都得到了第三檔即的考核結果，公司考評委員會根據考核結果認為其不能勝任工作，安排其參加培訓。但培訓後下一季度，該員工的季度考核結果仍舊為第三檔，即“需要提高”，公司綜合考慮後，決定以“不勝任工作”為由向林某單方提出瞭解除勞動合同。

林某認為公司的考核指標不合理，不認可自己屬於不勝任工作，遂申請了勞動仲裁，請求裁決企業違法解除勞動合同，要求恢復勞動關係。

仲裁委經審理後認為，林某雖然每次季度考核結果均為“需要提高”，但並不屬於“不勝任工作”；且公司未能提供足夠的客觀證據證明林某“不能勝任工作”，故裁決公司系違法解除勞動合同，支持了林某要求恢復勞動關係的仲裁請求。

案例評析

這是一起因用人單位和勞動者因勝任指標約定不明確而引發爭議的案件。在這起案件中，B公司履行了常被人忽略的“調崗或培訓”流程，且前後對員工進行考核，但最終還是未能得到滿意的結果，其根本的原因就在於B公司未事先和員工就勝任指標進行具體的約定。

所謂勝任指標，一般來說，指的是崗位目標，為了避免日後在界定不勝任工作的時候產生爭議，實操當中，我們更建議在約定目標的同時，還需要反向約定具體的不勝任的情形。

本案中，B公司在林某入職時並未與其約定具體的勝任指標，僅在制度中要求員工都要參與季度考核，亦並未與其事先約定考核結果在第三檔以下屬於不勝任工作，故此，最終仲裁委並不認可員工的季度考核結果不好等同於員工不勝任工作，進而導致B公司敗訴收場。

關於績效考核，還需要提及下評價標準。

一般來說，評價標準分為定性和定量兩種。多數企業制定績效考核時都很注重定性標準的約定，如人際溝通能力佳，工作主動，責任心強，擅長團隊協調等等。但是，很遺憾的是，一旦發生爭議，這些主觀性較大的定性描述標準，往往很難被裁判者採納，企業若據此認定員工不勝任工作，很難得到支持。

因此，企業在制定評價標準時，一定不要忽視了定量標準的約定。也就是說，還應當將這些定性指標進行細化拆分，就每一項內容分別針對數量、質量和收益進行考核，從而避免過多的主觀標準，更多地強化可以量化的客觀標準。

另外，還需要注意的是，對於同崗位的所有員工，其考核標準應當具有一致性和合理性，首先應避免區別對待，或者帶有主觀針對性；

其次，應確保考核標準是大部分員工通過努力可以達到的，而非遠超員工能力範圍。

Conclusion of laboroot

勞達總結

績效不好的員工也許在企業當中繼續留存，會有各種不盡如人意的地方，但是，要依法與他們解除勞動合同，行使企業單方解除權卻絕非易事。

在打算判定員工不勝任工作前，一定要認真審視法律條款，掌握法律內涵，三思而後行，當然也別忘了流程管理，合法合規處理，最終實現有效合理地利用績效管理實現優勝劣汰，同時規避人員管理中的法律風險。

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