從有證據證明犯罪分子實施了漏罪事實到法院審理這一過程的任一時間點處於緩刑考驗期內，即應適用刑法第77條第1款，且撤銷緩刑數罪併罰後，依然符合緩刑條件的，仍可以宣告緩刑。
2007年11月8日16時許，被告人何某某與沈某某、陳某某、陳某（均已判刑）等人經共謀搶劫後，攜帶刀具、透明膠帶等作案工具進入本區高灘巖正街38號遊戲廳，採取持刀威脅、用透明膠帶捆綁、捂嘴等手段，搶劫被害人黃某500餘元，價值700元的三星M608手機1部，黃金戒指1枚。
2012年5月10日，被告人何某某主動向公安機關投案，並如實供述搶劫事實。被告人何某某作案時17週歲零3個月。
被告人何某某因涉嫌犯搶劫罪於2008年12月8日被羈押，2009年8月19日，何某某因犯搶劫罪被重慶市九龍坡區人民法院判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年。2012年8月31日矯正期滿，被解除社區矯正。
二審審理期間，被告人何某某之親屬於2012年12月3日退賠被害人黃某經濟損失1200元，黃某出具書面意見，對何某某的行為表示諒解。
重慶市沙坪壩區人民法院經審理認為被告人何某某以非法佔有為目的，與他人共同採取暴力、脅迫手段，強行劫取公民財物，其行為侵犯了公民的人身權利和財產權利，已構成搶劫罪。
被告人何某某夥同他人採用持刀威脅、捆綁、捂嘴等方式搶劫，情節惡劣，本應從重處罰，但鑑於其犯罪時不滿十八週歲，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，能如實供述自己的罪行，故對其依法減輕處罰。被告人在緩刑考驗期間向公安機關交待未被處理的搶劫行為，並有其他證據證實，屬緩刑考驗期間發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，數罪併罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條第一、三款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第三款、第七十條、第七十七條第一款之規定，判決：被告人何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣1000元。原犯搶劫罪被判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，並處罰金人民幣7000元，現撤銷緩刑，數罪併罰，決定執行有期徒刑三年六個月，罰金8000元。
一審宣判後，何某某提起上訴稱，其緩刑考驗期限已執行完畢，不應再撤銷緩刑；本次犯罪事實其早已供述，公安機關未依法偵查，檢察機關未依法實施法律監督，不屬漏罪，將該責任推卸給本人不公平；一審未認定其自首，實屬認定事實有誤；其系從犯、未成年人，有法定從輕或減輕情節，同時還有酌定從輕情節，一審判決畸重，請求二審法院對其適用緩刑。其辯護人提出了與上述相同的辯護意見，另提出，何某某的親屬退賠了被害人黃某的經濟損失，何某某的行為得到了黃某的諒解。
出庭的重慶市檢察院第一分院檢察員認為，何某某的行為符合自首的規定，該上訴理由成立；何某某的本次屬緩刑考驗期間發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，數罪併罰；一審法院對其判處三年六個月，量刑適用，不符合緩刑的適用條件。請合議庭綜合考慮後予以公正判決。
重慶市第一中級人民法院經二審後認為，上訴人何某某以非法佔有為目的，夥同他人採取暴力、脅迫等手段，劫取公民財物，其行為已構成搶劫罪，依法應予處罰。上訴人何某某的此次搶劫犯罪是在緩刑考驗期限內發現的同種漏罪沒有判決，依法應當撤銷緩刑，並實行數罪併罰。上訴人何某某此次搶劫犯罪後主動向公安機關投案並如實供認其犯罪事實，系自首。在此共同犯罪中，何某某起次要作用，系從犯。鑑於何某某有自首情節，系未成年人犯罪、從犯，其親屬代為退賠被害人經濟損失，並取得被害人的諒解，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，對此次搶劫犯罪依法可對其減輕處罰並仍可適用緩刑，數罪併罰後，已經執行的緩刑考驗期，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。
關於何某某的上訴意見及其辯護人的辯護意見，經查，提出何某某系自首、對其適用緩刑的上訴意見和辯護意見成立，予以採納；提出何某某本次犯罪不屬在緩刑考驗期限內發現的漏罪，緩刑考驗期已執行完畢，不應撤銷緩刑的意見，經查，2012年8月31日何某某緩刑考驗期屆滿。
2012年5月21日，重慶市九龍坡區公安分局以何某某於2007年11月8日夥同他人搶劫被害人黃某的犯罪事實，向重慶市九龍坡區人民檢察院提出起訴意見書。重慶市九龍坡區人民檢察院審查後於2012年6月14日以管轄權為由作出移送案件意見書，將該案移送重慶市沙坪壩區人民檢察院審查起訴。何某某本次犯罪屬在緩刑考驗期限內發現的漏罪，依照《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款之規定，應當撤銷緩刑，故其這一意見不能成立，不予採納；提出一審判決畸重的意見，經查，一審判決不存在畸重，故對其這一意見亦不予採納。
一審法院審判程序合法，認定搶劫事實清楚，但未認定何某某系自首不當，從而導致適用法律和量刑不當，鑑於二審中又出現被害人黃某對上訴人何某某書面諒解的新事實、新證據，依法應予改判。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條第一、三款、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第六十九條、第七十二條第一款、第七十七條第一款之規定，判決：
一、維持重慶市沙坪壩區人民法院（2012）沙法少刑初字第00051刑事判決中對何某某犯搶劫罪定罪、並處罰金1000元的附加刑以及對何某某原犯搶劫罪的緩刑撤銷部分；
二、撤銷重慶市沙坪壩區人民法院（2012）沙法少刑初字第00051號刑事判決書中對被告人何某某判處的主刑部分，即何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年；
三、上訴人何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金1000元；合併前罪刑罰有期徒刑三年，並處罰金7000元，決定執行有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金8000元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。前罪已經執行的緩刑考驗期三年，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。）
1、本案是否屬在緩刑考驗期內發現漏罪而適用刑法第77條第1款
根據《刑法》第77條第1款的規定，如果漏罪在緩刑考驗期“發現”即要撤銷緩刑並適用限制加重原則進行並罰，這毫無爭議，但是對“發現”的含義的理解不同，導致實務部門在決定對某些漏罪的處理是否該撤銷緩刑適用數罪併罰時，往往意見分歧，掌握標準各異。
如本案中，本次搶劫案發後，兩名同案人被抓獲並均供認何某某參與了此次搶劫，法院亦認定何參與該次搶劫。後何投案自首，並如實供述其犯罪事實，但公安僅對其中部分犯罪行為（未包括本次搶劫事實）建議起訴，後經法院審理以搶劫罪作出判三緩三的判決，在緩刑考驗期內，何某某再次到公安機關供述此筆犯罪事實後，公安機關作出起訴意見書，檢察院依法審查起訴，至向法院提起公訴時，緩刑考驗期已屆滿。也即在歷經公安、檢察院至法院審理時緩刑考驗期已滿，是否適用第77條第1款的規定？
這裡關鍵需要解決漏罪的“發現”以什麼為標準。是以客觀上漏罪事實已被發現還是需以漏罪事實被移送起訴或被檢察機關提起公訴等法定的形式作為“發現”的標誌？
筆者認為，後兩種情形肯定屬發現的範疇，但立法條文之所以未以某一特定的訴訟階段作為限制而是僅以“發現”二字作出規定，顯然是取客觀上發現之意，因此，漏罪的發現標準應是有證據證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為即可，當然僅僅發現漏罪線索則不應理解為“發現”。而從訴訟過程來看，“發現”是一個過程，從有證據證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為到對該犯罪行為的審理的任一時間點處於“緩刑考驗期內”即可認定系在緩刑考驗期內發現漏罪，適用刑法第77條第一款的規定。
本案在緩刑考驗期內即有證據證明何某某實施了此次犯罪並經公安向檢察院提起建議起訴意見書，應適用刑法第77條的規定，先撤銷緩刑再適用限制加重原則進行並罰。
2、關於撤銷緩刑後能否再次適用緩刑及適用緩刑後已執行的緩刑考驗期是否折抵的問題
對新發現的漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，是否還可適用緩刑？最高法在1985年8月21日頒佈的
《關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆（三）》（以下簡稱答覆）中曾規定，在依照《79刑法》第65條對漏罪定罪判刑，並對漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑。現行《刑法》第77條明確規定，發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑法，依照《刑法》第69條的規定即限制加重原則決定執行的刑罰。至於決定了執行的刑罰後，能否對犯罪人再次適用緩刑，未作出專門的特殊的規定。我國《刑法》第四章第五節專門對緩刑進行了規定，其中第72條即專門規定了緩刑適用的條件。因此，對於是否適用緩刑應嚴格按照刑法關於適用緩刑的條件進行判斷。且答覆雖基於《79刑法》但未與現行《刑法》相沖突，也沒有新的相關司法解釋，該答覆未失效，因此，並不因撤銷緩刑數罪併罰後排斥緩刑的適用，且適用緩刑的情況下應按該答覆折抵已執行的緩刑考驗期。
在理論界存在不能再次適用緩刑的觀點，其理由是認為《刑法》第77條第1款與第2款都是對應當撤銷緩刑情形的規定，第一款所規定的情形比第1款在性質上更嚴重（前者已達到犯罪，後者只是一般違法），而出現第2款規定的情形應當撤銷緩刑，執行原判刑罰，那麼出現第1款規定的情形當然應當撤銷緩刑執行原判刑罰。顯然，這種觀點是站不住腳的。
《刑法》第77條確實是對應當撤銷緩刑的情形的規定，但該條第1款“應當撤銷緩刑”的規定，是為了對犯罪人準確定罪量刑即實施數罪併罰的需要而設置的，即只有先撤銷緩刑，才談得上對漏罪和前罪進行數罪併罰。與第1款設置的因違反緩刑的相關監管規定即未經受住考驗而撤銷緩刑，實際執行原判刑罰完全不同。因此，撤銷原來的緩刑並不當然表明在數罪併罰之後符合緩刑條件的不能再宣告緩刑。
3、本案對何某某是否應適用緩刑的問題
如前所述，是否適用緩刑應考察是否符合《刑法》第72條規定的緩刑適用條件，即被判處拘役或3年以下有期徒刑、適用緩期確實不致再危害社會，且累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑。
確實不致再危害社會具體而言需同時具備四個條件：
（1）犯罪情節較輕
（2）有悔罪表現
（3）沒有再犯罪的危險
（4）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，
其中（3）是實質條件，（1）、（2）是判斷有沒有再犯罪危險的依據。
就本案而言，何某某在緩刑考驗期內表現良好，緩刑考驗期滿，社區矯正組織已宣佈解除社區矯正，且在緩刑考驗期間，何因覺得本次犯罪行為未經處理，出於真誠悔罪的原因再次主動到公安機關交待本次犯罪事實，可見其完全滿足適用緩刑的實質條件。再者此次犯罪與前判判處的犯罪為同種罪，何某某之前就一併向公安機關如實作了供述，若公安機關在之前一併將何某某三次搶劫事實建議起訴，檢察機關以何某某三次搶劫事實提起公訴，其有自首、系從犯、犯罪時未成年、退賠被害人部分經濟損失並取得被害人諒解等情節，亦應依法對其在三年以下有期徒刑判處並適用緩刑。
綜上，從有證據證明犯罪分子實施了漏罪事實到法院審理這一過程的任一時間點處於在緩刑考驗期內，即應適用刑法第77條第1款的規定，撤銷緩刑後，對新發現的罪作出判決，將前罪和後罪所判處的刑罰依照限制加重的原則決定執行的刑罰，且若依然符合適用緩刑條件的，依法仍可適用緩刑。
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