提供物保的第三人因未交付、未配合登记等原因导致抵（质）押物权设立不能的情形，债权人如何向第三人主张权利？司法实务中有违约责任论、连带责任论、缔约过失责任论（抵押合同未生效情形）、平行责任论等不同观点，给债权人如何主张权利造成诸多纠结。但本案例最高院观点明确且无争议：如第三人抵（质）押合同中约定担保物权不能，可依约向第三人在物的价值范围内主张连带责任的（实务中称之为"抵押人再保证"），该约定有效，可依保证约定主张连带责任。据此，编者建议债权人在与第三人抵（质）押合同内约定此类条款，最大限度保障权益。
裁判概述：
从双方在《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，伊尔库公司应当按照合同第十条违约责任（三）的约定，在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。
案情简介：
1、中欧公司与满洲里建行于2008年7月15日签署了《贸易融资额度合同》，2008年7月17日起，满洲里建行开始为中欧公司开具信用证。
2、伊尔库公司为中欧公司提供担保，与满洲里建行签署了《最高额抵押合同》，将其名下房产及其占用范围土地抵押给了满洲里建行，该合同签订后案涉房产和土地未办理抵押登记。并在合同中约定："合同第三条约定："双方应于本合同签订后7个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续。甲方（伊尔库公司）应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方（满洲里建行）持有。"合同第十条违约责任（三）约定："如果因甲方（伊尔库公司）原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方（满洲里建行）未及时或者未充分实现抵押权，且甲方（伊尔库公司）与债务人不是同一人，乙方（满洲里建行）有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。"
3、满洲里建行对案涉信用证项下的汇票全部承兑，汇票到期后，满洲里建行无条件对外支付。中欧公司对部分案涉信用证垫款逾期未归还。
4、满洲里建行起诉至法院要求中欧公司承担还款责任并要求伊尔库公司以其抵押财产在其担保的范围内承担担保责任。
争议焦点：
《最高额抵押合同》是否生效、伊尔库公司是否应当承担担保责任？
最高院认为：
伊尔库公司于2008年10月6日与满洲里建行签署的《最高额抵押合同》，系在《物权法》2007年10月1日施行之后。是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然未对抵押物房产及土地办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于"依法成立的合同，自成立时生效。"之规定，该合同于成立时生效。《最高额抵押合同》生效后即对合同双方产生拘束力。
从双方在《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，伊尔库公司应当按照合同第十条违约责任（三）的约定，在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。
相关法条及解读：
《担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
解读：《物权法》于2007年10月1日施行后，以物权法的规定为准。就本案而言，案涉《最高额抵押合同》在物权法施行后签订，当然适用于物权法的规定。值得注意的是，如果签订于物权法施行前，根据"法不溯及既往"的原理，适用当时担保法的规定。
案例索引：
（2009）民二终字第112号
观点展示：
特别需要注意的是，本案在《最高额抵押合同》中对抵押合同生效后，未办理抵押登记的情形进行了约定，即由原本应提供物保的第三人（伊尔库公司）另外承担连带责任保证，故本案的处理不存有争议。本案中情形，在理论上称之为"抵押人再保证"，即是指在债权人行使先设定的抵押权利仍然不能完全实现债权时，方可以主张的保证担保。在再担保中，涉及两个以上的担保关系，再担保人承诺的是，先设担保的实行不能满足债权时，才承担担保责任。本案区别于传统"再担保"之处在于担保人和再担保人为同一主体，本案中的先设担保为抵押，当抵押权没有设立，无法满足主债权时，后设担保责任发生，即伊库尔公司按约定应对主债权承担连带保证责任。
我们须进一步关注的是，当不存在如本案这种"抵押人在保证"约定时，如何处理？原本应提供物保的第三人承担的是"违约责任"还是"连带责任"？本文将结合最高院的相关案例和权威学者的观点开展进一步总结。
1、"违约责任"论
（1）上述最高院的案例曾入选最高院民二庭主编的《担保案件审判指导》，并且最高院的张帆法官对此案在文中进行了评论，从其论述来看，其支持"违约责任"观点。其认为，人民法院若直接判决抵押人对所担保的债务与债务人一起承担连带责任，混淆了合同责任和物权设立之后的担保责任。当然，违约赔偿责任可能高至承担连带责任，但其性质仍是赔偿责任而非担保责任。在仅签订抵押合同时，债权人的预期利益仅为设立抵押权，并不包含实现抵押权的预期利益，因此，如果判决抵押人承担连带责任，即直接判决抵押人承担担保责任，那么赔偿的范围就包括了实现抵押权的利益，这样处理欠妥。
（2）此外，笔者查阅最高院曹士兵法官的著作《中国担保制度与担保方法》，也是支持"违约责任"观点。其认为，抵押合同不是保证合同，其合同本身不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权。抵押人违反抵押合同不履行合同义务，可以按照合同法第107条的规定，要求抵押人承担违约赔偿责任。赔偿额的计算，以合同法第113条的规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"为标准。
（3）此外，广东省高级人民法院在中国银行股份有限公司诉广州荔湾支行、广东正元药业有限公司金融借款合同纠纷判决中支持"违约赔偿"的观点，（2017）粤民终22号："本院认为合同既已约定由双方共同办理质押登记，因此对没有办理登记双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案质押未办理登记，质权未有效设立，作为质权人的中行荔湾支行丧失的质押权益应视为中行荔湾支行的损失。由于质押人湖南华强公司和质权人中行荔湾支行均有过错，因此，应由双方共同承担损失。质押人湖南华强公司应在质押物湖南成林公司100%股权价值范围内对债务人不能清偿的部分向质权人中行荔湾支行承担二分之一的赔偿责任。中行荔湾支行上诉要求湖南华强公司承担连带清偿责任，本院认为湖南华强公司的责任应为在质押物价值范围内对债务人正元公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，而非连带清偿责任。"
2、"连带责任"论
在上述判决作出后，最高院又作出过两个民事裁定，但这两个裁定支持了"连带责任"观点，并且有观点进一步认为，根据民法原理，可将抵押合同转化为保证合同，进而承担连带责任。
（1）（2015）民申字第3299号："根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。"
（2）（2015）民申字第2354号："《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。就本案而言，以此前的抵押登记继续为案涉20万元贷款提供担保，是刘峻瑞和合作银行缔约时的真实意思表示，且在案涉贷款的催收环节和本案诉讼的初期阶段，刘峻瑞亦未以其提供的房产担保不生效力为由进行过抗辩。由此不难得出结论，如果合作银行和刘峻瑞在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘峻瑞提供保证这一合法有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。相反，若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，故在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加刘峻瑞责任范围的可能性，但在本案中，该31××36、32××31号房产原先是作为1998年4月9日的25万元贷款的抵押担保，依经验法则判断，该房产的价值显然应该大于25万元，在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值，故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。"
3、"第三种声音"：平行责任或并列责任
实务分析：
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