毒品交易過程中，通常伴隨著為吸食者代購毒品的現象。問題是，為吸食者代購毒品的行為，同時幫助了吸食者與販毒者，到底應當如何認定？是販賣毒品罪，還是不作為犯罪處理？
正文：3318字
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文 | 律師周浩
來源 | 律師周浩的法律博客
一、審判實踐的演變
1994年，最高人民法院《關於適用的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處”。以此來看，《解釋》並未區分居間介紹買賣與代購代買，凡在買賣毒品之間起到作用的，一律定性販賣毒品罪，不考慮行為人的主觀目的。此種規定，雖便於操作，有助於打擊犯罪，但卻違背了主客觀相統一，系客觀歸罪。
2000年，最高人民法院關於《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）指出：“有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準，構成犯罪的，託購者、代購者均構成非法持有毒品罪”。相比於《解釋》，《南寧會議紀要》強調了代購代買的主觀目的，要求代購代買人必須出於營利目的，才會構成販賣毒品罪，否則少量持有的情況下不是犯罪。
2008年，最高人民法院關於《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）強調：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對託購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處”。在《南寧會議紀要》的基礎上，《大連會議紀要》再次強調何為牟利，即在代購過程中變相加價。
此外，居間介紹人、代購代買人在明知他人實施毒品犯罪的情況下，也即行為人明知吸食者購買毒品從事販毒行為，仍為其居間介紹、代購的，應當認定為販賣毒品罪的共犯。2015年，最高人民法院關於《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱《武漢會議紀要》）規定：“行為人為他人代購僅用於吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”。相比來看，《武漢會議紀要》貫徹了之前的規定，只是再次明確何為變相加價、從中牟利，即需要扣除必要交通、食宿之外收取的費用。另外指出，代購者出於販賣的目的收取部分毒品作為酬勞的，也屬於從中牟利。
二、代購者與居間介紹人
代購與居間介紹人，二者是否存在異同，上述規範未加以明確。有觀點認為，代購與居間介紹是不同的概念，二者不能等同而論。代購是在吸食者的要求下購買毒品，按照吸毒者意志行事，較為被動；居間介紹是在牽線搭橋，提供渠道或者信息，較為主動。
實際來看，區分代購與居間介紹沒有太多意義，因為代購與居間介紹具備更多的是相同之處。
首先，代購作為吸食者的代理方，直接從事毒品交易，作為交易主體出現。與之不同的是，居間介紹不直接參與交易，只是為買賣雙方創造機會。表面上，二者雖存有不同，一個是交易主體，一個是居間中介，但是他們卻實質相似，都是作為交易主體的幫助者參與其中。
其次，為販毒者提供幫助，均可改變二者的定性。代購是為吸食者服務，幫助吸食者購買毒品，代購人一旦為販毒者提供交易機會，代購便轉化為代賣，構成販賣毒品罪的共犯。同樣，居間介紹可以為販毒者服務，也可以為吸毒者服務，但是其一旦為販毒者提供幫助，同樣會淪為販賣毒品罪的共犯。
此外，牟利與否是二者認定的關鍵：牟利或者賺取差價的代購，被認定為販賣毒品罪，未牟利的代購則被允許少量持有毒品；居間介紹人不以牟利為要件，若是從中牟利，則不再是居間介紹，而是居中倒賣，成為毒品交易主體，同樣會被認定為販賣交易罪。具體來說，《武漢會議紀要》區分了居間介紹與居中倒賣，認為居間介紹不以牟利為要件。“辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為，並與居中倒賣毒品行為相區別。居間介紹者在毒品交易中處於中間人地位，發揮介紹聯絡作用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬於毒品交易主體，與前後環節的交易對象是上下家關係，直接參與毒品交易並從中獲利”。此外，《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》均明確規定，“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪”。
三、代購毒品的認定
如何認定代購，審判實踐經歷了客觀歸罪向主客觀統一的轉變。目前來看，不論是否牟利，將居間介紹全部認定為販賣毒品罪，確實忽視了販賣毒品罪有償轉讓的犯罪故意，因為單純為吸食者提供居間介紹的，主觀上只是出於幫助他人吸食的需要，而非有償轉讓毒品。代購者、居間介紹人，主觀上有可能是為了幫助販毒者，也有可能是為了幫助吸毒者，關鍵要通過客觀證據認定行為人的主觀狀態，犯罪故意不同的司法認定理應存在區別。因此，基於代購者、居間介紹人主觀狀態的複雜性，代購毒品的行為不能一概而論，需要具體分析。
第一，接受吸食者委託，為他人代購用於吸食的毒品，客觀上無加價行為，不是販賣毒品罪。販賣毒品罪，是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為。代購人雖然創造了毒品交易機會，造成毒品的擴散，但因系無償轉讓，主觀上沒有謀利目的，因此不符合販賣毒品罪的犯罪故意，無法構成販賣毒品罪。
（2015）贛刑一終字第31號幸偉販賣毒品案就是如此，其中涉及到一起代購毒品的事實。被告人幫助吸食者購買1克冰毒，吸食者將其用於吸食，事後吸毒者被抓獲，當場在其身邊查獲身邊0.32克冰毒。判決認為，被告人受他人委託，僅為他人無償代購1克冰毒，主觀上無謀利故意，客觀上無加價行為，且現有證據不能證明被查獲的0.32克冰毒被用於販賣，故其行為依法不構成販賣毒品罪。
第二，代購人明知他人販賣毒品，仍為其代購毒品的，不論是否謀利，代購人均構成販賣毒品罪。此種情形符合《大連會議紀要》的規定，“代購人明知他人實施毒品犯罪而為其代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處”。
上述案例中，如果有證據證明吸食者身邊被查獲的0.32克毒品是被用於販賣的，並且代購人明知吸食者會將其代購的毒品用於販賣，代購人便是為他人的販毒行為提供幫助，不論其是否無償代購，均是販賣毒品罪的共犯。
第三，代購人為吸食者代購毒品，收取部分毒品用於吸食的，如何認定。《武漢會議紀要》規定，以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。代購人收取部分毒品用於自我吸食，是否屬於收取部分毒品作為酬勞，變相加價？在我看來，收取部分毒品自我吸食的，不是將毒品作為酬勞。因為，代購人將收取的毒品用作吸食，表明其幫助代購毒品的目的只是自我吸食，不是為了獲取酬勞。《刑事審判參考》第105集的觀點也是如此，“蹭吸毒品的行為原則上不應定罪處罰。蹭吸雖然從生活意義上看，確實可以視為謀利行為，因為吸毒人員獲取毒品通常需要支付金錢等對價，而蹭吸使作為吸毒者的代購者省去了這部分費用。但是，販賣毒品罪的本質特徵是促進毒品的流通，蹭吸者是自身吸食，自我消耗，並沒有造成毒品的進一步流通”。
最後，代購者在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”的，應當視為從中牟利，是販賣毒品罪。以此認定販賣毒品罪時，需要注意兩點：一是，交通、食宿等必要開銷應當如何界定，是以交易雙方約定的數額為準，還是以通常的必要費用為準，尚無定論；二是，交通、食宿之外是否還有其他必要開銷，司法認定中應當予以注意。
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