【案例六】常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案
案号：（2015）民提字第39号
案情简介：
发承包双方签订建设工程施工合同后，正通公司（承包人）即进行相关工程与设备的分包与采购，后新东公司（发包人）以政府下达关停燃气锅炉（案涉工程）的政令为由要求解除合同，正通公司表示同意，但双方未就赔偿事宜达成一致意见，诉诸法庭。
1.一审法院认为（江苏省丹阳市中院）：
新东公司单方违约，根据合同法第一百一十三条的规定，应赔偿正通公司包括可得利益在内的损失。
裁判依据：
涉案合同是新东公司由于地方政府的相关政策调整经过双方协商后解除，正通公司履行合同及对合同解除均没有过错。根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，由于新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件，因此，新东公司对正通公司因合同解除所造成的损失包括可得利益应当赔偿。
合同法司法解释（二）第二十六条的规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。
2.二审法院维持原判（江苏省高院）
裁判依据：
我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且合同法司法解释（二）第二十六条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。故涉案合同解除只能归责于新东公司。
3.再审认为（最高院）：
因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，应当适用情势变更原则。
合同法第一百一十三条第一款规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用过错责任原则为基本前提的，因情势变更解除合同的，不符合适用过错责任的前提条件，不应适用该条法律规定。
裁判依据：
合同法司法解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中，常州市政府明确要求新东公司自备电厂拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。
合同法第一百一十三条第一款规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用过错责任原则为基本前提的，其法理在于对违约负有责任的一方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益。本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。对于正通公司的损失，应该遵循填平原则，即该公司因为涉案合同签订及履行已经实际发生的费用、损失，以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬，应当予以补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动，正通公司没有理由要求获得报酬或可得利益。不支持正通公司关于可得利益的诉求，并非是要求其分担了损失，更不是要求其承担责任。新东公司按照政府的要求停用燃煤锅炉，导致涉案合同解除，应该承担正通公司实际发生的全部费用和损失，至于其损失是否能够获得政府补偿，与其是否应该补偿正通公司的损失，并无关系。
【案例七】沈阳凯城房屋开发有限公司与大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审
案号：（2013）民提字第156号
案情简介：
凯城公司（发包人）与圣达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》,将16栋楼的工程发包给圣达公司承建。随后,圣达公司又将其中三栋楼工程非法转包给了华洋公司，并签订了合同。合同履行过程中，凯城公司直接向华洋公司支付了部分工程款，华洋公司也直接向凯城公司交付了工程，后因圣达公司和凯城公司未按约支付工程进度款，华洋公司诉请由圣达公司和凯城公司向其支付工程欠款，凯城公司在未支付华洋公司的工程款范围内承担给付责任。诉讼中，各方对工程款支付主体认定发生争议。
1.一审法院认为（大连市中院）：
华洋公司与圣达公司存在直接合同关系，故圣达公司应当承担付款义务，华洋公司与凯城公司形成事实上的合同关系，因此凯城公司亦应当承担付款义务。
裁判依据：
华洋公司在建设案涉工程中,虽然是与圣达公司签订的施工管理协议,但是,华洋公司施工的案涉工程系凯城公司开发建设的商品房,凯城公司是实际上的受益方,且在华洋公司建设案涉商品房过程中,凯城公司作为开发建设方,直接向华洋公司支付工程款达5521000元,直接提供甲供施工材料款达7081146.82元,并且又与华洋公司发生以房抵款、以车抵款等往来账目。在华洋公司施工完工后,凯城公司又将经验收达到居住使用条件的商品房接收过来，对外出售。在诉讼中,凯城公司与华洋公司经核对账目确认现仍然欠付华洋公司的工程款。从上述事实可以认定,华洋公司与凯城公司已实际发生建设施工的法律关系,从诉讼中华洋公司与凯城公司对账结果可以认定,凯城公司对尚欠付华洋公司工程款是认可的。故对华洋公司关于由凯城公司承担支付工程欠款及利息的连带责任的诉讼请求,予以支持。
2.二审法院认为（辽宁省高院）：
华洋公司与凯城公司已经直接形成建设工程施工合同关系，因此免除了合同相对人圣达公司的给付工程欠款义务。一审判决判令圣达公司向华洋公司给付剩余的工程价款不当,予以纠正。
裁判依据：
凯城公司作为案涉工程的建设单位和发包人,虽然与分包单位华洋公司没有直接签订相关的施工合同,但因其在总承包合同履行期间直接接收了分包单位华洋公司交付的施工成果,直接与华洋公司进行了工程款结算,并在结算前后均直接向华洋公司支付了部分工程款,可以认定其与华洋公司在案涉工程施工期间直接形成了建设工程施工合同关系,故凯城公司应当承担向华洋公司支付剩余工程价款的民事责任。
圣达公司作为向华洋公司分包案涉工程的总承包单位,按照合同相对性原则,本应承担剩余工程价款的给付义务。但因华洋公司在合同履行期间,既未向圣达公司交付施工成果,也未与圣达公司结算工程价款,而是与凯城公司直接形成了建设工程施工合同关系,故对其要求圣达公司支付剩余工程价款的诉讼请求,不予支持。
3.再审认为（最高院）：
即便发包人直接向实际施工人支付工程价款，实际施工人亦直接向发包人交付已完工程。也不能据此认定发包人与实际施工人形成事实上的施工合同关系。更不能据此免除承包人向实际施工人支付工程价款的义务
裁判依据：
本案中，虽然华洋公司向发包人凯城公司直接交付案涉工程，并接收了凯城公司支付的部分工程款，但其与圣达公司签订的《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》并未解除，圣达公司作为案涉合同当事人，仍受该合同约束。且根据已经查明的事实，2009年9月10日，圣达公司以其名义，对华洋公司施工的案涉工程向建设单位凯城公司发出竣工验收报告，这说明圣达公司一直在实际履行其相应的合同义务，且圣达公司并未提供充分的证据证明三方已就债务转移问题达成协议，因此，圣达公司仍是案涉合同支付工程款的义务主体。不能以华洋公司向凯城公司交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系。虽然华洋公司与圣达公司签订的案涉合同为无效合同，但作为合同当事人的圣达公司对无效合同亦应承担相应的民事责任。
【案例八】济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
案号：（2013）民提字第59号
1.一审法院认为（济南市中院）：
合同无效，仍应参照合同约定执行。
2.二审法院认为（山东省高院）：
一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。
裁判依据：
该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更，工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映工程处实际施工的工程量。
3.山东高院再审维持二审判决：
根据《解释》第二条规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。但本案中，工程处主张由于原合同施工图纸做出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。
4.最高院再审认为：
除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，合同无效均应当参照合同约定进行结算。
裁判依据：
《解释》第2条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。工程处主张合同施工图纸作了重大设计变更的，应当提交足够的证据证明。
【案例九】大连寰宇房地产开发有限公司、大连海川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉民事判决书
案号：（2014）民抗字第50号
案情简介：
双方当事人就相同工程签订了多份合同，其中对于工程款的给付方式的约定各不相同。其中，5月4日、5月5日协议约定的是先以房屋抵顶工程款，余额部分现金找差；而5月7日协议约定的内容为：按进度付工程总造价70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主张双方履行的是5月4日和5月5日协议，应以房屋抵顶工程款。寰宇公司主张双方履行的是5月7日协议，否认以房抵顶工程款。
1.一审法院认为（大连市中院）：
5月4日、5日、7日合同均有效，7日合同视为对4、5日协议的变更。双方当事人之间的法律关系的性质是建设工程施工合同关系，而不是房地产联建开发关系，海川公司要求以1#楼整体折抵工程款的主张不成立。
裁判依据：
从法律关系的性质角度来看，双方当事人之间纠纷的性质是建设工程施工合同工程欠款纠纷，而不是合资、合作开发房地产合同的收益分配纠纷。解决本案争议不能背离这一基本面。
5月7日合同变更了4日、5日合同中价款给付方式的约定，在7日的合同中双方明确约定的是“以房抵工程欠款”，被抵顶的是欠款而不是全部的工程款，并非海川公司所主张的仅以“物”的形式抵顶“债务”；换而言之，是用约定范围内的“房屋的金额”作为“工程欠款的金额”对价，并不是以“房屋”作为“施工行为”的对价。双方当事人之间并非联建法律关系，就案涉房屋的建设，双方之间不存在利润分配的问题，海川公司的这一主张混淆了建设工程施工合同关系和联建法律关系的区别。
2.二审法院认为（辽宁省高院）：
7日合同无效，双方履行的是5月4日、5月5日协议。
裁判依据：
首先，从协议本身上看，寰宇公司主张的5月7日协议，其法定代表人处的签字人为李某某，而签订协议时，李某某已不是该公司的法定代表人，李某某在接受公安部门询问时也明确表示协议上的签字不是本人所签。海川公司的法定代表人邹德海也否认协议上的签字是其本人所签。因此，该协议存在瑕疵。另，该协议在盖有双方单位公章同时，又有法定代表人签字。据此，应认定该协议只有经诉讼双方法定代表人签字后才能作为履行的依据。而依据上述事实，该协议上的法定代表人处的签字存在瑕疵，且海川公司对该协议不予认可，故该协议不能作为诉讼双方履行建设工程施工合同的依据。
3.再审认为（最高院）：
5月4日、5日、7日合同均有效，虽然5月7日协议签订在后，但从协议内容及实际履行情况来看，均不足以证明双方以5月7日协议变更了5月4日、5月5日协议约定的以房抵顶工程款的约定。
裁判依据：
（1）关于5月7日协议的效力问题。 虽然合同中双方法定代表人的签字并非其本人所为，但在海川公司没有证据证明该合同印章系他人盗用的情况下，并不能当然地以合同签字人方面的瑕疵否定该份合同的真实性。因此，本院确认包括5月7日合同在内的海川公司与寰宇公司就案涉工程所签订多份合同均是当事人的真实意思表示，应为有效。
（2）寰宇公司主张5月7日协议替代了5月4日、5月5日协议以房抵顶工程款的约定，证据不足。理由如下：
首先，从协议约定的内容看，5月7日协议并未对5月4日、5月5日协议作出变更、修改、废止的约定。协议中虽约定按进度付工程总造价70%工程款，余款30%以公建房抵顶。但对工程进展到何种程度应当支付多少工程款并无明确约定，显然5月7日协议存在约定不明的情形。
其次，从实际履行情况看，寰宇公司没有提供海川公司按工程进度请求付款以及其按工程进度进行拨款的证据。虽然在施工过程中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程总造价为7641万元，扣除以房抵款，寰宇公司仅支付了35023667元，与工程进度也不相吻合。
最后，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，应按照5月4日、5月5日约定以房抵顶工程款，不足部分现金支付的方式进行结算予以支持。
【案例十】河北省建材建设有限公司与昌江华盛天涯水泥有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
案号：（2013）民提字第182号
1.一审法院认为（三亚市中院）：
因海南省政府已对有关的人工单价进行调整，符合双方在合同中约定的可调价格，故鉴定报告中涉及的人工价差应计入工程造价。
2.二审法院认为（海南省高院）：
河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌江华盛公司，导致人工单价未能进行双方确认和调整的责任应由河北建材公司承担，人工差价不应计入工程总造价。
裁判依据：
河北建材公司与昌江华盛公司约定了工程总造价暂估为1000万元，并约定了单项工程的综合单价，但对该综合单价是否为固定价双方并未明确约定。但根据合同第六点23.3/第23.4条约定，即便双方约定的综合单价是可调价格，河北建材公司也应当在工程造价管理部门公布的价格调整后14天内将调整原因、金额以书面形式通知昌江华盛公司的工程师，双方对该价格的调整履行相应的确认程序后才能视为昌江华盛公司同意对该价格进行调整。在施工过程中，河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌江华盛公司，因此，导致人工单价未能进行双方确认和调整的责任应由河北建材公司承担。
另外，《关于调整工人人工单价的通知》中规定，“本次人工单价调整由海南省建设标准定额站负责解释”。根据海南省定额站的解释，如当事人约定工程造价是按人工、材料、机械的定额标准计算的，所调整的人工费也按定额标准相应进行调整，如果当事人之间不按定额标准计算而是自行约定价格，就不能按该《通知》进行调整。河北建材公司与昌江华盛公司均认可双方所约定的综合单价并未按定额标准进行分项计算，本案工程造价是直接套用该综合单价进行计算的。据此，本案工程造价不应适用该《通知》来进行调整。综上，人工差价1212187.50元不应计入工程总造价。
3.再审法院认为（最高院）：
案涉合同中当事人约定工程总造价暂估为1000万元，且以竣工结算为准，并约定了单项工程的综合单价，而双方并未就竣工结算达成一致意见。海南省建设厅2008年5月6日做出《关于调整建筑工人人工单价的通知》，案涉合同签订于2008年5月1日，主要工程施工开始于2008年6月1日之后，在上述《通知》的调整范围内。综上，案涉工程造价应为可调价格，因海南省政府已对有关人工单价进行调整，符合双方合同约定，故人工价差费应当计入工程总价。由于合同约定暂估价，且以实际结算为准，而双方并就工程价款结算达成合意，二审法院以河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌江华盛公司为由，认为导致人工单价未能进行双方确认和调整的责任应由河北建材公司承担不当，应予以纠正，一审法院对此认定正确。
（本文作者系辽宁同格律师事务所律师）
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