律师执业风险之律师函

1.有些律师函就是那么紧急,就是必须当天寄发出去。可偏偏你就是没办法当天盖到律所公章。请问,你会怎么做?

2.当然,可能也存在某些同行,为了自己的(方)便利(益),可能会不通过律师事务所,自己直接签发一些没有加盖律师事务所公章的律师函。


律师执业风险之律师函

那么,只有律师签名,没有加盖律所公章的律师函是否存在效力瑕疵?


观点一:不影响效力。理由如下:

1. 现有法律以及律师业务操作指引均没有规定律师函必须加盖律师事务所公章。即,关于律师函的形式要件不论是法律层面还是行业规则层面均未有必须加盖律所公章的明确规定。

2. 撇开律师函的形式要件不说,根据《民法总则》第161条第1款、第162条规定,民事主体可以通过代理人实施民事法律行为,而代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。委托人委托律师发出解除合同的律师函,虽然未加盖委托人的公章,但函件中明确载明受委托人的委托所拟,且委托人对此予以认可的,则律师发送律师函的行为,是以委托人的名义代为行使合同解除权的代理行为,具有法律效力。

支持该观点的部分裁判案例

1.(2013)民申字第418号:“虽然德国罗德律师事务所上海代表处签发的是律师函,但仅仅是受AlfonsHaar公司的委托催告斯莱克公司尽快履行合同义务,从事的是一般意义上的民事行为,不是法律所不允许的事务。斯莱克公司以律师函无效为由主张律师函不发生催告的效力并进而请求认定AlfonsHaar公司无权解除合同的理由亦不能成立。”

2.(2017)津02民终601号:“张桂彬向进业公司送达解除劳动关系《律师函》及发送《律师函》之日起未再到进业公司上班的事实客观存在,虽《律师函》未加盖律所公章,但已达到了张桂彬要求解除同进业公司之间劳动关系效果,进业公司亦认可解除劳动关系。故认定双方之间的劳动关系自2015年12月8日,即进业公司收到《律师函》之日解除。”

3.(2017)津02民终622号:“虽徐淑容未提交向海兴中心提出辞职的相关证据,但其于2015年12月7日委托律师向进业公司寄送律师函。虽该律师函未加盖律所公章,但达到了要求解除劳动关系的效果,且2015年12月7日起徐淑容既未到进业公司上班,亦未到海兴中心上班的事实,表明其解除与海兴中心之间劳动关系已成事实。故一审法院确认徐淑容与海兴中心之间的劳动关系于2015年12月8日解除。”

4.(2011)沪一中民六(商)初字第14号:“对于丙公路公司提出的因律师催款函未加盖律师事务所公章,属于律师私自接受当事人委托,故该函件不具有法律效力的的辩称意见,本院认为,原告提交该证据已足以证明原告委托他人向丙公路公司主张过权利,至于律师函件是否应加盖律师事务所公章与本案争议事实无关,故本院对丙公路公司的该辩称意见不予采纳。”

观点二:存在效力瑕疵。理由如下:

首先,根据《律师法》第二十五条规定,律师承办业务,由律所统一接受委托,与委托人签订书面合同。因此,与客户发生委托合同关系的是律所。

《律师函》系律所受委托以律所的名义向相对方发出的函件,应当加盖律所公章以证明其合法性,仅有律师个人签名,不符合《律师函》应当具备的形式要件,不能证明是律所发出、因此,律师函上应当加盖律所的印章以确认发函行为的效力。

那针对未盖章的律师函,能否律师事务所事后追认确认效力呢?

个人认为可以。参照《民法通则》第四十三条,律所可以指派律师完成相关事务,而律师依据律所指派完成相关事务的行为则系职务行为。因此,在律所追认前,只有律师签名的律师函属于“效力待定”,只有经律所追认后方才生效。因此,律师事务所能否及时追认成为了关键。如果追认不及时,特别是到诉讼阶段作为证据提交的时候律师事务所才追认,那么当时发律师函的目的往往就无法实现了,追认意义也就不大了。

【通过检索,查找了部分律师函未加盖律所公章,影响律师函效力的部分裁判案例。尽管下列案例中,律师函作为证据提交并不单单是因为没有加盖律所律所公章的原因而未被法院采纳,但未被采纳的原因却值得我们关注】

1.广东省惠州市中级人民法院(2016)粤13行终18号:“本院认为,《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。”本案中,上诉人的委托代理人称徐月莲委托广东海际明律师事务所何富杰律师向博罗县环保局寄送《律师函》,该《律师函》请求博罗县环保局于收函后七个工作日内撤销于2013年8月7日出具的《证明》。首先,《律师函》没有加盖广东海际明律师事务所的公章;其次,也没有证据显示上诉人有将授权委托书作为《律师函》的附件一并发出;再次,也没有其他证据证明广东海际明律师事务所有承接过涉案的《律师函》业务。博罗县环保局对该《律师函》不作回复,并无不当。原审法院认定博罗县环保局存在行政不作为,有所不妥,本院予以纠正。

2.(2014)仓民初字第1498号:”第6号证据中的律师函未加盖律师事务所公章及律师签字,故真实性、合法性本院不予确认。“

3. (2016)苏民终1185号:”证据14虽系律师函,但未加盖律师事务所公章,且仅凭该份律师函不足以证明尊天公司已实际收到该份函件,故一审法院对证据14的证据效力不予确认。“

4.(2016)鲁0213民初4127号:”原告提交律师函复制件1份,证实原告公司委托青大泽汇律师事务所刘丰律师于2016年4月21日向被告发函要求解除合同,腾让房屋。被告对律师函的真实性有异议,称从未收到所谓的律师函,且律师函未加盖律师事务所公章,不具有合法性。原告提交的律师函仅为复制件,且无其他证据予以佐证,真实性本院不予采信。“

5.(2017)鲁02民终9092号:”奥润特公司提交律师函复制件1份,证实奥润特公司公司委托青大泽汇律师事务所刘丰律师于2016年4月21日向海英特公司发函要求解除合同,腾让房屋。海英特公司对律师函的真实性有异议,称从未收到所谓的律师函,且律师函未加盖律师事务所公章,不具有合法性。奥润特公司提交的律师函仅为复制件,且无其他证据予以佐证,真实性一审不予采信。“

【总结以上几个案例可知,将律师函作为证据提交不被法院采纳的原因有如下几个:

1.没有律师签名

2.没有加盖律师事务所公章

3.没有授权委托书

4.没有提交委托代理合同

5.没有提交相应的物流签收证据证明律师函已实际签收

三、在很多案件中,《律师函》作为证据能否被法院采纳往往直接影响案件胜诉或败诉。如我们发出的律师函因存在效力方面的瑕疵,作为证据提交未被法院采纳,最终导致委托人的利益受损,那将是我们重大的执业过失。为了避免执业风险,结合前述分析,个人认为发送律师函须注意以下几个方面(仅供参考):

1. 与委托人签订委托代理合同,并将委托代理合同作为律师函附件

2. 让委托人签署授权委托书,并将授权委托书作为律师函附件

3. 律师函必须加盖律师事务事务所公章,如律师函页数两页以上的加盖骑缝章

4. 经办律师签名确认,并留下联系方式

5. 让委托人也在律师函上签字,以表明委托人对律师函所述事实予以确认及对委托出具律师函的事实予以确认。

6. 律师函内容及主张的高度概括后备注在快递面单内件品一栏

7. 要求快递员提供签收回执

8. 及时跟进物流信息,确认对方是否收到和知悉其内容,然后要主动与对方联络,以推进律师函的效用,并了解发函对象的意思。

9.在采取邮政快递邮寄的同时还应采取如下方式发送:

(1)经办律师实名制的手机向收件人的手机发送与律师函同等内容的短信或律师函扫描成图片彩信发送;

(2)经办律师的邮箱向收件人的邮箱发送与律师函同等内容的文件(使用图像或PDF格式)。

四、《中华全国律师协会律师业务操作指引3》关于律师函的业务的相关操作指引

第二节律师声明与律师函

第98条【律师声明的事实审查】

事实审查主要有以下几方面的内容:

(1)声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件,名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定;

(2)声明人是否对主张的商业秘密拥有合法权利;

(3)声明人所述商业秘密的权利状况,是否有相同或者近似的专利技术,是否有可替代技术;

(4)查明侵犯声明人商业秘密的行为已经实施、正在实施或准备实施,主要包括哪些侵权行为;

(5)声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。

第99条【律师声明的目的和内容】

99.1 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响、防止招摇撞骗;也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告,起到警示作用;还可以起到宣传教育作用,显示委托人维权的立场。

99.2 律师声明的内容,包括声明事项和声明意见两个主要部分:

(1)声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明,需要写明具体的事实;

(2)声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。

第100条【律师声明的对象与范围】

律师声明主要是就特定事项针对不特定对象,通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。

第101条【应注意的问题】

律师声明应当注意以下几个问题:

(1)有委托人的授权,并以代理人的名义从事该项业务;

(2)声明的内容必须真实合法,不得违法和损害他人合法利益和在先权利;

(3)声明的内容必须经过委托人的书面确认。

第102条【律师函的事实审查】

事实审查主要有以下几方面的内容:

(1)委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件,名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定;

(2)委托人是否对主张的商业秘密切实拥有合法权利;

(3)委托人所述商业秘密的权利状况,是否有相同或者近似的专利技术,是否有可替代技术;

(4)发函对象与委托人的关系;

(5)发函对象是否存在侵权或者违约行为,以及具体事实;

(6)发函对象可能承担的法律责任;

(7)委托人提供的证据材料能否支持律师意见。

第103条【发函目的和内容】

103.1 发送律师函的目的是通过律师表明权利人的主张,对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任等进行法律阐述,使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼,那么,对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为,可以确定侵权具有明知性。

103.2 律师函的主要内容:

(1)委托人享有的权利内容;

(2)能证明义务人侵权或者违约的事实,同时结合依据法律对事实性质的分析,指出其可能承担的法律责任;

(3)提出委托人的要求;

(4)在律师函附件中可以列明适用的法律条款,以帮助发函对象了解法律规定和其可能承担的法律责任;

(5)在针对某些侵权或者违约行为时,也可以考虑附上签收证明和承诺书,让发函对象签收律师函,并给予合理期限签署承诺书。

第104条【发函对象】

律师函主要发送给涉嫌构成侵权的法人、组织或个人,或者是违反合同约定的相对人。

第105条【注意事项】

律师发送律师函,应注意以下事项:

(1)针对委托人选择的争议解决方式和救济途径,已经完成初步的证据收集工作;

(2)律师函一定要以委托人的代理人名义发出;

(3)律师函的内容必须经过委托人的书面确认;

(4)发送律师函后要及时跟进:首先要确认对方是否收到和知悉其内容,然后要主动与对方联络,以推进律师函的效用,并了解发函对象的意思;

(5)发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据,律师要提前做好应对准备。


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