提要：房價持續階段性暴漲情況下，賣方違約數量暴增，特別在一些合同中約定的違約金較少或支付定金數額偏低的情況下，往往賣方自願以雙倍返還定金或支付少量違約金的方式來解除定金合同，然而這些遠遠不能彌補買方所遭受的損失，買方遭遇這種情況，如何維權？浙江聖文律師事務所周敏律師結合典型案例為您詳細解答：
案例
2016年8月21日，陳某與白某簽訂房屋買賣合同，陳某為買受人，白某為出賣人，房屋價款50萬元，陳某當天付5萬元定金，合同中約定“如買方擅自終止合同，則其交付的定金由賣方沒收；如賣方單方終止合同，賣方應雙倍返還定金給買方”。合同還約定，如有一方違約，需支付房款總價的10%違約金。因房屋價格暴漲，陳某2009年9月20日將5萬元退還陳某，並表示不再履行合同。陳某不同意，堅持要求白某履行合同。
白某認為，按照合同法，定金與違約金不能並用，因此其只需雙倍返還定金即賠償陳某5萬元即可，而該房房價上漲了近15萬，這點損失足夠能夠承擔得起。事實真如白某所料嗎？
律師解析
律師告訴您，白某的算盤可能白打了，就本案來說，白某有以下誤解：
1、違約金和定金不能並用？
《合同法》第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”很多人基於這一條款片面的認為違約金與定金不能並用，適用定金就不能適用違約金。
實際上，根據性質分，定金可詳細分為違約定金和立約定金、解約定金，對此2000年頒佈的擔保法解釋有詳細規定，常見的為違約定金和解約定金，而由於性質不同，違約定金和解約定金與定金能不能並用並不一致。
（1）違約定金。擔保法第八十九條規定“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”該規定的定金制度為定金制度中適用最為廣泛的制度，我們稱這種擔保債務履行的定金為違約定金，合同法第一百一十五條對此作出了完全相同的規定“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”，違約定金依照性質與違約金性質相同，因此按規定不得並用。
（2）解約定金，擔保法司法解釋第一百一十七條規定“定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。”這是法律對解約定金的規定，對此我們必須特別注意的是，解約定金的權利和責任一定要在合同中明確約定，合同要明確規定解約人有權以喪失定金為代價而解除合同，如果僅是規定一方終止或解除合同，應向對方承擔定金責任，此不能理解為解約定金，而應該理解為是違約定金。從性質上講，解約定金不具備違約金性質，因此，解約定金是可以和違約金並用的。
具體到本案中，從雙方的約定“如買方擅自終止合同，則其交付的定金由賣方沒收；如賣方單方終止合同，賣方應雙倍返還定金給買方”分析，定金為解約定金，即白某可以損失定金的代價解除合同。同時按照擔保法解釋一百一十七條的規定，解除後陳某除要求對方雙倍返還定金之外仍然可以要求白某支付違約金，只要違約金沒有過高（超過實際損失的30%）法院一般都會支持。
2、如果雙方只規定定金沒有約定違約金，是不是白某隻需雙倍返還定金就可以解除合同？
（1）如雙方約定的是違約定金，白某可能面臨既雙倍返還定金且賠償相應損失又須繼續履行合同的尷尬境地。
《合同法》第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”
《合同法》第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的， 違約方支付違約金後，還應當履行債務。”
買賣合同司法解釋第二十八條規定“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以並處，但定金和損失賠償的數額總和不應高於因違約造成的損失。”
因此，雖然買賣合同中約定有違約定金，並不是意味著賣方即可隨意雙倍返還定金後解除合同，如不存在《合同法》第一百一十條規定你跟的除外情形，買方可以要求賣方一方面承擔違約責任，一方面繼續履行合同，如此賣方將陷入十分不利局面。
（3）如雙方約定的是解約定金，白某可以順利解除合同，但可能面臨還需承擔鉅額賠償。
《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
因此，依此規定，在二手房審判實踐中，買方除主張定金雙倍返還外還可要求賣方承擔房屋漲價給買方帶來的損失。
對於如何確定房價上漲給買方的損失，上海市高院海高院認為：“其中房屋漲跌損失的確定，可參照以下方式：一、雙方協商確定的，從其約定;二、雙方不能協商確定的：(一)原則上可比照最相類似房屋的市場成交價(首先是同幢相同樓層及房型;其次是相鄰幢同樓層及房型;再次是相同區域內房屋)與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失;(二)無最相類似房屋比照的，可通過專業機構評估確定房屋漲跌損失。認定損失的時間點應從保護守約方的利益出發，以守約方的請求為基礎，結合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。最後，守約方損失的認定還應綜合考慮守約方的履約情況、違約方能預見的因房屋價值漲跌而產生的損失以及雙方是否已採取必要措施防止損失擴大等因素。”
3、如雙方僅約定違約金，白某是否只需賠償合同約定的違約金？
《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”
《合同法解釋》（二）第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的 “過分高於造成的損失 ”。”
違約金的性質為彌補損失，因此審判實踐中法官可以根據一方的請求參考實際損失對違約金進行調整，在房價上漲情況下，房價上漲的損失將被視為買方的實際損失，因此在違約金不足以彌補損失的情況下，買方可以要求賣方承擔實際損失，不以合同約定的為違約金為限。這種情況下賣方仍然可能需要承擔鉅額賠償。
總結
契約精神要求雙方秉承最大誠信原則，平衡雙方利益，因此違約方需承擔買方因其違約而致的實際損失，並不以合同約定定金和違約金為限，因此，房價上漲形勢下賣方違約代價大，違約需謹慎！買方也應大膽主張自己的權利！
關鍵字: 律師 中華人民共和國擔保法 合同法
