兩高一部（最高法、最高檢、公安部）發佈了《
關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，該意見在內容上，主要是對一些現實中可能出現爭議的問題進行了重點解釋。最值得關注的，是涉案金額計算和集資參與人權益保護的問題，另外還有“非法性”“單位犯罪”認定問題等。一、關於集資參與人權利保護和涉案財產處理，有進步，但可以探索更多
兩高一部最新的意見中，有個很重要的亮點，就是明確提出了“退賠集資參與人的損失一般優先於其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行。”
因為2018年非法集資案件多發，很多集資參與人，也就是集資受害人蒙受了巨大的損失，退賠成為了他們挽回損失的唯一希望。而因為信息不暢，很多人誤以為，非法集資案件中，被公安機關查封扣押的涉案財產，會被沒收國家，或者作為高額罰金的一部分處理。但是早在《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中，就明確規定了退賠被害人損失在其他明示債務、罰金、沒收財產刑罰之前。即對於並非屬於被告人的涉案財產，應該無條件的按比例退賠給集資參與人，對於屬於被告人的自身合法財產，也應該優先退賠被害人的損失，然後再支付各類債務（比如供應商欠款），最後才是國家的罰金和沒收財產。
也就是說，國家的收取的罰金，永遠不會牽涉到涉案的財產。
兩高一部最新的意見，將最高院此前的規定進行了明確和重申，可以說是對廣大投資人的一種安撫和交代。
但是，曾傑律師認為，既然這次意見有公安部和檢察院參與，對於涉案財產的處理規定，可以更加具有探索性，比如對於一些可以明確權利歸屬，並沒有歸集到資金池中的資金，可以明確歸屬權的資金，應該明確規定可以直接退賠到權屬人，不能夠一味的將所有追回資金都部分原緣由的歸集到退賠賬戶，因為這類可以找到原主的資金，既不需要按比例參與退賠，也不需要等到案件審理結束才退賠。在司法實踐中， 很多地方的辦案機關就是如此處理，比如在深圳投之家案中，就對於審判前的退賠和追繳，做了很多有意義的探索。筆者認為，對於審判前的財務退賠，兩高一部可以結合實際，做出更多有意義的安排，對於投資者的權利保護，將會更有意義。
另外，該司法意見還明確提出了集資參與人可以選出代表與辦案機關溝通，可以出庭發表意見，是一種值得點讚的進步，希望在所有的非法集資案件中，這一原則都能夠徹底執行和貫徹！
二、關於非法性：為什麼提出可以參考相關部門的規章或文件？
該意見第一條提到了非法集資的“非法性”認定依據。該意見提到，對於法律法規僅作原則性規定的，可以參考相關部門規章或規範性文件。
因為在實踐中，很多人疑惑，所謂“非法集資”，到底何謂“非法”？
根據2010年司法解釋《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，談到了非法吸收公眾存款罪的四個特點：“非法性、公開性、利誘性、社會性（不特定性）”。司法解釋原文表述為：(一) 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金（非法性）。
關於這一點，在司法實踐中，的確有很多的討論，到底何謂非法，何謂合法的集資融資？是指沒有相關牌照資質嗎？不單純是，還包括擁有資質或牌照，卻行為非法的。
比如P2P行業並沒有專門的行政許可牌照，並不意味著所有的P2P天然就是非法的；很多私募基金產品本身都有完善的登記備案，但不意味著一定不會涉嫌非法集資，這在司法實踐中從來不是問題，是否合法和非法，主要看募資行為是否符合相關規定，是否違反非法集資犯罪的相關構成，而針對各行業的金融行為，證監會、銀保監會、央行都出臺了相關規定，這些規定，表面上都是與非法集資相去甚遠的行政合規事項，但實際上，都在無形中，建立了一堵防範非法集資犯罪的防火牆。
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比如針對P2P行業的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，強調的重點就是禁止資金池，禁止自融和債權轉讓；管理小額貸款行業的《關於小額貸款公司試點的指導意見》，監管的重點就是防範面向公眾吸收資金；規範私募投資行為的《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》等等，防範非法集資的重點就是防止公開宣傳和針對不特定對象集資。
三、涉案金額重複計算問題：整體上的原則， 是有利於被告人的，但還可以更加明確
比如關於涉案金額重複計算的問題，提出“集資參與人收回本金或者獲得回報後又重複投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮”，這條規定，很多人認為是所有的重複投資都要重複計算成涉案金額，這是錯誤的。
相反，兩高一部的之所以如此規定，就是為了防止不必要的重複計算，其規定，
只有在集資參與人收回本金或者或者回報後，有重複投資的數額，才不扣除，需要重複計算；但是，如果參與人沒有收回本金，或者拿到回報，而是直接續投，那就不能夠重複計算，就應該扣除，這個認定規則其實在司法實踐中一直是公認的，只是因為非法集資案件增多，出現了不必要的爭議而已。因為這種認定規則的潛臺詞是，只有在投資人收回本金時，其本金與自有財產混同，再投資，就是新的犯罪數額；如果沒有收回本金，直接續投，本金和自有財產可以區分，沒有混同，涉案金額沒有增加，只是時間上延續，不需要重複計算，這樣既保護了投資人的權益，也保護了被告人的合法權益，也體現了立法者的立法水準。
這個重複計算的規則與最高檢公訴廳 2017 年發佈的金融犯罪會議紀要的計算規則也是一致的，其規定：“投資人在每期投資結束後，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束後歸還的本金、利息）進行反覆投資的金額應當累計計算，但對反覆投資的數額應當作出說明。”
只不過，筆者認為，最高院或者最高檢應該進一步對此規則進行明確，即對於沒有收回本金續投、或者直接扣了砍頭息的投資，都需要扣除，不能計算為涉案金額，如此規定，既符合立法的本意，也有利於被告人權利保護，也不會妨礙被害人的追償。
四、親友投資是否扣除問題，規定不夠明確
關於親友投資數額是否扣除問題，兩高一部最新的意見提出：向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的，不予扣除。
這一規定，很多人認為和最高檢公訴廳（高檢訴[2017] 14號）的規定違背，實際上兩者並不矛盾，最高檢公訴廳的會議紀要指出：犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額不應計入非法吸存金額。而在公訴廳的會議紀要出臺前，很多地方的司法辦案機關也是如此執行的，將被告人自己的投資金額和近親屬的扣除，但是非近親屬，普通親友的投資數額依然要算入犯罪數額。
因此，兩高一部的最新意見和最高檢公訴廳此前的規定，並不是一回事，從內容上看，兩者是一種互補關係，對解決實際問題有全面的指導作用，但是正因為兩高一部的最新意見，沒有提到如何扣減犯罪數額的意見和原則，會給人一種，所有親友（包括自身和近親屬投資）都不扣減的誤解，反而增加了引發誤會和爭議的空間。
五、關於單位犯罪的認定問題
比如關於單位犯罪的認定問題，基本是對最高院關於單位犯罪的司法解釋，重慶和上海、最高檢公訴廳關於非法集資單位犯罪認定規則的重申，即雖然非法集資活動是以單位名義實施的，但是，如果單位是以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處。而下屬單位是否構成單位犯罪，主要看違法所得是否歸下級單位所有，這種單位犯罪認定規則，基本也是對過往司法解釋和相關司法文件的重申。
作為律師，有關部門對於該類關於重要罪名的意見，自然是希望規定的更加明確且符合法律邏輯，羅馬不是一天建成，相關規定的出臺，必然是各方博弈和協商的結果，總會有進步和遺憾，不過我們就是在這種探索中，完善對該類案件的辦理。
（本文寫於2019年1月31日，作者為曾傑律師，如有疑問請添加微信olajie）
