——以实例本市首例认罪认罚改判案件为视角
四月是美好的春天，万物在用劲呼吸成长，武汉大学的樱花也开了，也一定程度上代表着我这个法律人的心境，我们的法治春天在路上，正在生根发芽。此月有两个案件二审法庭均改判支持了我们的辩护意见。其中一个就是有关认罪认罚刑事案件的当庭宣判改判，对于时新的认罪认罚制度涉及的检察权和审判权之间的衡量，结合本次办案实操谈谈个人的浅见。
被告人张某某，因无烟草许可证贩卖烟草涉嫌非法经营罪，经侦查机关移送起诉，检察院审理案件，与被告人签署了认罪认罚具结书，并出具了量刑建议。检察院起诉后基层法院一审审判，不予采纳量刑建议判罚超过量刑建议范围。家属不服坚持上诉，经本人阅卷、会见、研判，发现这是一起本土实施认罪认罚制度以来典型情况，本案裁判存在较大错误。
一是判决依据事实不清、证据不足，与公诉机关和侦查机关认定事实和犯罪金额不一致，认定事实的证据明显不足。
1.关于张某某非法经营的数额问题的依据称是被告人的供述认定：意思就是自证“（在逃）合谋购买假烟”、“两人共同在案发现场”。但从卷宗项可知，张某某表述是“合伙购买假烟，购买烟一人一半”，“合伙”的表述并不代表是“合谋”，完全没有共同谋取利益行为，只能理解为给某某付款托某某一起购买的意思，笔录中被告人张某某也有说到向某某付款。鉴于被告人系初中文化水平，语言表达与文字理解能力不高，只是口误，真实意思表示在同一份笔录中有表述，对此，侦查机关在讯问时亦无对两人是否有共同犯罪做侦查。
根据卷宗，表明张某某与某某是同村老乡，是某某称自己有渠道可以批发烟草，是向其购买烟草再转卖，现场抓获时各自购买的货均已经各自搬至各自车上，也是被告人张某某购买后单独的处理行为，这一犯罪行为没有和在逃人某某构成有机联系犯罪行为，与法院所认定事实部分均在同一时段所做的笔录，并没有涉及在逃人。
2.被告人张某某不知烟草来源，与运输假烟草的被告人并不认识，没有交集。运输烟草的被告人联系的也仅仅是某某和这批烟草来源人，据运输被告人供述被抓时是第一次见到被告人张某某，没有任何证据可以证明张某某与某某有共同犯罪的共同犯意的主观方面和构成共同行为客观方面，在现场，只是在逃人某某约被告人张某某去提帮其购买属于自己那部分的货，在现场并不代表就是共同犯罪，逻辑是完全不通的。
共同犯罪的构成要件犯罪客观方面：必须具有共同的犯罪行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系,互相配合,结成一个有机的犯罪行为整体。被告人张某某与某某并未就非法经营达成同一的目标行为，即一起卖出烟草谋利的目标行为。犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意，即共谋，被告人张某某只是向某某购买烟草，至于某某其本人向上家买多少又自行去非法经营多少，被告人张某某是不知情的，没有事先或事后共谋的主观意思。即使是理解为一起购买的行为，但没有一起共谋卖出谋利在非法经营罪范围内是不构成共同犯罪的。另外，全案仅仅只有被告人张某某口供指证其与某某的法律关系，但口供中又前后矛盾无形成证据链，属于事实不清，证据不足。因此，侦查机关侦查所得的证据和公诉机关提起公诉的证据也未足以证明被告人张某某与在逃人共同犯罪的构成要件，也并未就此进行指控。
因此，不应将被告人张某某和在逃人某某一人一半的金额混同为共同犯罪，被告人张某某的口供与其他涉案人员的供述可以相互认证这一事实，被告人张某某与在逃人某某没有构成共犯的可能，应支持公诉机关认定的金额，法院不予采纳起诉机关的量刑建议系理由不正当，适用法律错误，事实不清。
二是一审法院对于被告人张某某的判决是违反刑事诉讼法第二百零一条和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》有关的规定。
根据刑诉法规定、两高一部制定的指导意见，有关于量刑建议“40.量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。”本案中基层法院不存在不予采纳检察机关量刑建议的五种理由，且公诉机关亦无明显量刑不当。同时该判决也与《指导意见》的基本原则罪责刑相适应和贯彻宽严相济刑事政策不相符合的，既然检察机关与被告人达成了《认罪认罚具结书》，被告人亦是清楚被告知该认罪认罚的法律后果才签署了具结书，如没有特别情形就应该按政策规定按签定的量刑建议幅度范围承受惩罚，否则有违《指导意见》的规定，未能贯彻宽严相济刑事政策。使得犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚从宽规定并无实质的公信力，甚至可能认为是一种诱供行为。
根据《指导意见》的规定，一审法院如认为公诉机关的量刑建议不当，应当作出说明，然而判决不采纳公诉机关量刑建议的依据，是擅自将被告人张某某和在逃人认定为共同犯罪事实，但又无任何相关的证据可以证明这一事实。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十三条：“审判期间，人民法院发现新的事实可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉，人民检察院不同意或者七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”，据此可知，法院是无法律依据可以擅自改变起诉指控的事实。就公诉案件而言，《中华人民共和国刑事诉讼法》的第三条、第七条、第一百六十七条规定，人民检察院有权决定对什么事实提起公诉，如何提起公诉，人民法院的职责是在控辩双方提出的证据和发表的意见基础上，正确适用法律，不能越俎代庖，不诉而审，超越起诉书所指控的范围行使法律赋予人民检察院的控诉职权。就本案而言，起诉机关并未就被告人张某某和某某作共犯起诉，也未将在逃犯罪涉及金额部分认定为起诉被告人张某某的犯罪金额，事实部分的描述明显没有涉及共同犯罪的意思表示，也无相关的证据作为该意思表示进行佐证，一审法院的判决明显是程序不当的。
认罪认罚案件的实施，有利于准确及时惩罚犯罪,维护社会稳定；有利于优化司法资源配置,提升诉讼效率；有利于贯彻宽严相济刑事政策,强化人权司法保障完善刑事诉讼程序,促进提升社会治理能力。因此认罪认罚本身制度设计是好的。认罪认罚制度的实施更需要检察权和审判权的相互配合，并不是大家认为的检察院反贪职能拆分后需要从检察权加强地位，而法院在量刑范围内发挥就削弱了审判权。检察院查清事实基础上，分明别类，对于有罪的给予合理的量刑建议空间，对于不构成犯罪的能不诉的则不诉，能不捕的则不捕。法院方面不应积极求刑，站在中立的角度，在罪轻、无罪中体现自身的价值，这样最大可能避免冤假错案，各司其职，各有价值体现。本案中二审法院勇于担当，在查明事实基础上，积极推进认罪认罚的正确实施，在本地整个法治建设中有里程碑的意义。
同时，在办理认罪认罚案件时，应避免真正无罪的勉强认罪，而真正有罪的却逃脱部分惩罚，并不公平，因此尊重事实，是案子的本源基础，本案中，二审法院尊重了案件的本源事实，在查明事实的基础上对具体事实分明别类再适用认罪认罚制度，这是比较科学的。认罪认罚改革初衷是刑事案件必须有律师辩护，以防止冤假错案。但在实施过程中，廉价的法援律师辩护质量不高，又排除了真正辩护的收费律师，导致很多法援律师的辩护沦为形式，认罪认罚中的辩方意见走过场。所以，刑事辩护全覆盖与认罪认罚制度，都要反思，予以完善。
认罪认罚制度是把双刃剑，发挥作用的好坏在于司法系统是否良性运作，法院的审判权应尊重事实分明别类运用法律让有罪的承担合理的刑罚，让无罪的不能自认其罪。检察院的检察权，提高效率，但也要积极收集证据，无罪的应为无罪，有罪的认罪认罚的合理量刑，而非任由犯罪嫌疑人认罪认罚，而脱离事实。
