（文前說明：本文不代表任何本人供職機構、曾供職機構的意見）
原油寶事件持續發酵，很多文章討論有聲有色，也不乏一些有專業分析的文章，受益匪淺。但是有一些文章對於原油寶業務的性質和法律關係的分析是不到位的。特別是有文章認為銀行賬戶原油業務是一種理財業務，這是非常不專業的。
在很多協議文本、事實證據都還不充分的情況下，只能自己做一些研究，特別是法律責任、合規性等方面的認定，還需要等待司法機關和監管部門的核查。所以本文只想討論一個問題，原油寶到底是什麼——業務性質究竟是什麼。
花了半天的時間在銀保監會網站對這一業務的法規規章進行梳理，我的結論是原油寶的業務實質是對客衍生產品交易服務。而銀行對客衍生品業務的依據是主要來自於銀監會在2004年制定的《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》，而這一規章與國務院制定的《期貨交易管理條例》中所規定的“禁止在國務院期貨監督管理機構批准的期貨交易場所之外進行期貨交易，禁止變相期貨交易”有所不適。
我也回想到之前有過一個報道，2006年中國工商銀行股份有限公司濟南濼源支行訴宋某個人記賬式黃金買賣合同糾紛，在一些報道中甚至也提到了審判法官說：“難就難在全國沒有任何法律，銀監會也沒有對這項業務制定任何交易規則。”這也一定程度上反應了這一法律依據的問題。
（引自
http://finance.china.com.cn/moneychina/money/bank/yhyw/20120629/409485.shtml）
如果一旦涉及糾紛，更多的民事責任歸屬，就要涉及現今的《民法總則》、《合同法》，而現今新發布的《九民紀要》中“金融消費者權益保護糾紛案件的審理”一章，特別是“在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域，適當性義務的履行是'賣者盡責'的主要內容，也是'買者自負'的前提和基礎。”這一精髓，很可能會成為原油寶事件中投資者手中的金盾。
這一事件不論從行政角度，還是司法角度，都將成為金融領域的一個重要事件。作為金融機構，特別是對衍生產品的風險合規把控需要提高到更高的水平，而作為投資者，一定要謹慎投資，特別是對於簽署的協議條款，一定要自己讀懂，讀不懂的，還是三思而後籤。
以下僅就業務性質進行法規規章的梳理，不做具體的法律分析，有興趣的可以繼續往下看。
一、原油寶的官方介紹
按照中國銀行網站公佈的介紹，原油寶，即：個人賬戶原油業務。
“原油寶是指中國銀行面向個人客戶發行的掛鉤境內外原油期貨合約的交易產品，按照報價參考對象不同，包括美國原油產品和英國原油產品。其中美國原油對應的基準標的為“WTI原油期貨合約”，英國原油對應的基準標的為“布倫特原油期貨合約”，並均以美元（USD）和人民幣（CNY）計價。中國銀行作為做市商提供報價並進行風險管理。個人客戶在中國銀行開立相應綜合保證金賬戶，簽訂協議，並存入足額保證金後，實現做多與做空雙向選擇的原油交易工具。原油寶產品為不具備槓桿效應的交易類產品，按期次發佈合約，合約採取“交易品種+交易貨幣+年份兩位數字+月份兩位數字”組合方式命名。”
（引自：
https://www.boc.cn/pbservice/pb3/201712/t20171218_10998217.html）
雖然按照介紹第一段來說是原油業務，但按照第二段中提到的對應基準，是“WTI原油期貨合約”和“布倫特原油期貨合約”，那麼該業務就是類期貨業務，也是一種衍生品業務。而紙黃金、原油等大宗商品現貨交易，在銀監會（銀保監會）以往的部門規章體系內，尚未找到明確的規章依據。
暫時未能在銀保監會網站上查到中國銀行的衍生產品業務資格，但是也從金融同業處證實到，業務資格的批覆是有的。
二、銀行的對客衍生產品交易服務
中國銀監會在2004年發佈了《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》，按照該辦法第二條：“本辦法所稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決於一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權。衍生產品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種特徵的結構化金融工具。”
而按照第四條：本辦法所稱金融機構衍生產品交易業務可分為兩大類：
（一）金融機構為規避自有資產、負債的風險或為獲利進行衍生產品交易。金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的最終用戶。
（二）金融機構向客戶（包括金融機構）提供衍生產品交易服務。金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的交易商，其中能夠對其他交易商和客戶提供衍生產品報價和交易服務的交易商被視為衍生產品的造市商。
因此結論可以顯而易見，原油寶業務就是屬於衍生產品交易服務。
除此之外，2001年中國銀監會發布的《商業銀行中間業務暫行規定》（2008年已經廢止）中將衍生交易業務定義為了中間業務。
其第七條規定：適用審批制的中間業務品種包括：
（一）票據承兌；
（二）開出信用證；
（三）擔保類業務，包括備用信用證業務；
（四）貸款承諾；
（五）金融衍生業務；……
而衍生產品交易業務的上位法依據，理論上看應該在1995年頒佈（2003年第一次修訂）《中華人民共和國商業銀行法》查找。按照該法第三條的規定：
“商業銀行可以經營下列部分或者全部業務：
（一）吸收公眾存款；（二）發放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內外結算；（四）辦理票據承兌與貼現；（五）發行金融債券；（六）代理發行、代理兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券、金融債券；（八）從事同業拆借；（九）買賣、代理買賣外匯；（十）從事銀行卡業務；（十一）提供信用證服務及擔保；（十二）代理收付款項及代理保險業務；（十三）提供保管箱服務；
（十四）經國務院銀行業監督管理機構批准的其他業務。經營範圍由商業銀行章程規定，報國務院銀行業監督管理機構批准。
商業銀行經中國人民銀行批准，可以經營結匯、售匯業務。”
因此在這部法律裡，是確實找不到明確的衍生產品業務、中間業務之類的概念，如果一定要往業務依據成立的方向靠的話，那只有往第十四項的兜底條款解釋，但這種操作較為少見。
三、銀行衍生產品業務資格的行政審批流程
申請銀行衍生產品交易業務，是需要根據2005年發佈的《中國銀行業監督管理委員會中資商業銀行行政許可事項實施辦法》第五章第三節《開辦衍生產品交易業務》辦理：“國有商業銀行和股份制商業銀行申請開辦衍生產品交易業務，由銀監會受理、審查並決定。銀監會自受理之日起3個月內作出批准或不批准的書面決定。”
另外《中華人民共和國商業銀行法》第24條：商業銀行有下列變更事項之一的，應當經國務院銀行業監督管理機構批准：（一）變更名稱；（二）變更註冊資本；（三）變更總行或者分支機構所在地；（四）調整業務範圍；（五）變更持有資本總額或者股份總額百分之五以上的股東；（六）修改章程；（七）國務院銀行業監督管理機構規定的其他變更事項。
2004年6月《中國銀行業監督管理委員會關於銀監會行政許可項目有關事項的通知》內提到：“經國務院行政審批制度改革工作領導小組審核確定，銀監會共有59項行政許可項目，取消8項行政許可項目，保留51項行政許可項目。”這裡明確了國有商業銀行、股份制商業銀行及其分支機構法定變更事項的審批，包括了業務範圍的調整審批。
在審批流程的法律規章制度上看，鏈條是完整的。
四、銀行對客衍生產品交易服務與《期貨交易管理條例》的不適
2007年，國務院頒佈了《期貨交易管理條例》，第三條明確：期貨交易應當在依法設立的期貨交易所或者國務院期貨監督管理機構批准的其他交易場所進行。禁止在國務院期貨監督管理機構批准的期貨交易場所之外進行期貨交易，禁止變相期貨交易。
《期貨交易管理條例》作為行政法規，雖然誕生在銀監會有關衍生產品業務有關規章之後，但按照《立法法》第88條規定：法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。
所以對客衍生業務，特別是對客期貨業務的法律依據上，只有銀行的規章作為保障，而沒有上位法規甚至法律的保障，是略顯單薄的。
這裡又不得不提到多年來一直寫在立法規劃的《期貨法》，還是希望能夠早點推出吧。
