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■本文作者：王小明 北京在明律師事務所
導讀：據新京報近日報道，針對河南省新鄉市原陽縣18日發生的4名兒童被埋土方身亡一事，涉案項目施工方未取得施工許可證。但當地街道辦、住建局和城管執法局均表示其對該案無執法權，涉案違法行為究竟該由誰來管似乎要成為一筆糊塗賬。那麼，依據現行的法律規定，本案施工方涉嫌違法施工的行為真的沒人能有效制止嗎？所謂“涉違建”的說法又是否符合法律層面上的事實呢？本文，在明律師為大家淺析報道中的一些法律問題。
【住建局怎麼可能管違建？違法施工不是“違建”！】
新京報的報道中有這樣的內容：“住建局怎麼可能管違建，沒執法權。”原陽縣住建局一工作人員稱，他們無執法權。執法管理歸縣城管執法局。
顯然，當地住建局搞錯了涉案項目施工方行為的性質。究竟什麼是違建或者叫“違法建設”，老百姓可以有更為寬泛的理解，但作為必須依法行政的行政機關而言，概念一定需要更加明晰一些，以北京為例：
違法建設包括城鎮違法建設和鄉村違法建設。城鎮違法建設是指未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或者未按照許可內容進行建設的城鎮建設工程，以及逾期未拆除的城鎮臨時建設工程。
鄉村違法建設是指應當取得而未取得鄉村建設規劃許可證、臨時鄉村建設規劃許可證或者未按照許可內容進行建設的鄉村建設工程。——《北京市禁止違法建設若干規定》（2011版）
一言以蔽之，違反《城鄉規劃法》和各地方城鄉規劃條例的規定，未取得建設工程規劃許可證實施的建設行為，才是法律意義上的違法建設。也只有這樣的違建，才歸城管執法部門管。
當然，廣義的違建還包括違反《土地管理法》《水法》等規定實施的違法用地、侵佔河道行洪區等情形下的違建，均由有權機關對其進行查處。
但是，本案中的施工方是違反了《建築法》第7條的規定，未依法申領施工許可證。這種“違法施工”行為與前面所述的“違法建設”行為存在本質上的差異，法律也明確規定了其查處的責任主體：
住建部《建築工程施工許可管理辦法》第2條規定，建設單位在開工前應當依照本辦法的規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門（以下簡稱發證機關）申請領取施工許可證。
其第12條進一步規定，對於未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解後擅自施工的，由有管轄權的發證機關責令停止施工，限期改正，對建設單位處工程合同價款1%以上2%以下罰款；對施工單位處3萬元以下罰款。
綜合《建築法》和《建築工程施工許可管理辦法》的規定不難得出結論，住房城鄉建設部門對建築活動負有監督管理的職責。本案中施工方的違法施工行為，依法應當由當地住建部門負責查處。
【施工方拒不停止施工又該怎麼辦？】
根據前述《辦法》第12條的規定可知，住建部門對未領取施工許可證擅自施工的單位有權作出責令停止施工、限期改正並處罰款的行政處罰。若施工單位拒不履行行政處罰決定的，住建部門絕不會“沒辦法”。
《行政強制法》第53條規定，當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。
據此，住建部門完全可以通過申請法院強制執行來落實其所作出的上述行政處罰決定，督促施工方履行其停止施工、限期改正的法定義務，而不是像報道中的各單位所述，強調自己“沒執法權”“管不了”。
在明律師最後想提示大家的是，行政決定要能夠真正執行才能發揮其行政管理的作用。或者像城管、鄉鎮政府等有權自行對違建實施強拆，或者像規劃和自然資源主管部門那樣依法申請人民法院強制拆除違法用地類違建，但不應存在“沒人管得了”的情況。當違法情形在某一地區，某一項目中普遍存在時，其對社會的危害性一定會在某一時刻顯現出來。嚴格依法行政，或許是這起悲劇帶給我們的最大教育。
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