編者按 ：“刑罰是針對犯罪內含非難的害惡”，基於目的理性的刑罰觀，在現代社會國家並不能無限制的啟動刑罰權，為此，各國一般都規定有追訴時效制度。我國 1979 年《刑法》和 1997 年《刑法》也作出了相應規定。然而由於法律規定的概括性，加之最高司法機關始終缺乏統一明確的意見，導致理論和實踐對追訴時效特別是涉新舊法銜接的追訴時效適用問題分歧極大。日前，江蘇南京剛剛告破的“原南醫大奸殺案”再度點燃了該話題的討論，也引發了公眾的熱議。可以預見，隨著高科技被大量運用於刑事偵查中，大批過去長時間陷入僵局的積案、舊案將逐漸得以偵破，此類案件均涉及追訴期限問題。鑑於此，本刊特製專題，邀請刑事法學界的專家與實務工作者對追訴條款進行多維度、多層面解讀，以供讀者思考。
［基本案情］南京市公安局官方微博於2020年2月23日發佈一條信息：1992年3月24日，我市鼓樓區原南京醫學院發生一起殘忍殺害在校女學生林某的案件，造成很大社會影響。案發後，公安機關迅速調集精幹警力，組成專案組全力開展偵破工作。因破案條件不足，兇手沒有明確。28年來，專案組牢記職責使命，堅持盯案不放， 採取多種措施，鍥而不捨的持續攻堅。2020年2月23日，專案組偵查取得重大破案線索，於當日凌晨抓獲犯罪嫌疑人麻某某，一舉破獲此案。目前案件正在進一步偵辦中。
刑事追訴時效條款的理論解讀與適用
中國政法大學教授
西南政法大學校長助理、國家法律援助研究院院長，法學博士
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摘 要：隨著科技偵查手段的不斷進步，尤其是 DNA 技術的日益普及，大量積案、舊案得以偵破。但是，在對於1997年《刑法》生效前實施的犯罪行為繼續進行刑事追訴時，就刑事追訴時效條款的適用應當遵循哪些規則， 一直未能形成體系化的理論闡釋。本文立足1997年《刑法》第88條的規定，對1997年最高人民法院《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第 1 條規定進行理論解讀，並在梳理相關規範性解釋和司法判例的基礎上，就1979年《刑法》第77條、1997年《刑法》第88條關於無期限追訴規則的法律適用問題，提出一套便於司法實踐操作的適用規則。在適用無期限追訴規則時，應當依次討論三方面的問題 ：是否存在1997年《刑法》第88條規定的法定情形；該情形出現在1997年《刑法》生效之前還是之後；該情形出現是否已經超過追訴時效期限。根據上述問題的回答，決定適用新法還是舊法的無期限追訴規則。
關鍵詞：追訴時效 無期限追訴規則 超過追訴期限 不受追訴期限的限制
全文
一、問題的提出：科技時代刑事追訴時效制度的新問題
新近偵破的“南醫大殺人案”讓刑事追訴時效問題變成了一個社會公眾普遍關注的焦點話題。由於該案的犯罪行為距今已歷時28年，其間經歷了1997年刑法典關於時效規則的修改，因此，在適用新法還是舊法、南京市公安機關是否可以直接立案偵查等問題上，引發了法學界的激烈爭論。有觀點認為，該案件已經超過追訴時效，應當根據《刑事訴訟法》第16條規定不立案或撤銷案件，或者依照《刑法》第87條規定報請最高人民檢察院批准。與此針鋒相對的觀點則認為，本案沒有超過追訴時效，國家有權繼續追訴與審判；甚至有論者認為，本案不僅沒有超過訴訟時效，而且，鑑於偵查活動一直在進行，根本不需要報請最高人民檢察院批准。上述觀點分歧，歸根結底是一個法律適用問題，即在該案中，究竟應當如何解釋、適用《刑法》第87、88條關於追訴時效的規定。
在現代社會，隨著科技偵查手段的不斷進步，尤其是DNA技術的日益普及，刑事追訴犯罪的能力也在不斷增強。鑑於此，在我國司法實踐中，有一批過去長時間陷入僵局的積案、舊案逐漸得以偵破。在此意義上，“南醫大殺人案”所引發的追訴時效問題，不僅僅事關該案的程序處理，而且，在某種程度上關係到我國刑事追訴時效制度的正確適用與有序發展。
在涉及追訴時效問題的具體案件中，有關追訴時效條款的法律適用問題因重要而變得敏感。關於該問題的回答將在實質意義上決定著，在犯罪事實真相大白之後，是繼續追訴犯罪還是任犯罪人逃脫制裁的“方向性問題”，因此，原本抽象的法律解釋和法律適用開始變得格外沉重、利益攸關。而且，關於該問題的回答也確實將在實質意義上決定著具體案件的程序走向。
綜觀我國相關部門關於追訴時效條款的規定，大多著眼於具體問題的處理，而非形成邏輯自洽的追訴時效理論。因此，在我國司法實踐中，儘管涉及時效制度的案件屢有發生，但是，個案的處理並沒有讓追訴時效條款的理解與適用變得更為有規律可循。鑑於此，本文將以我國刑事追訴制度的相關規定及其相關司法解釋為基礎，圍繞刑事追訴時效條款適用中的爭議問題（尤其是新舊刑法中無期限追訴規則的適用問題），從學理層面予以審視和討論，以期將相關討論引向深入。
二、追訴時效問題的制度根源：1997年《刑法》修法
我國1979年《刑法》（以下簡稱“原法”）第四章第八節規定了刑事追訴時效制度的基本內容。具體而言，該法通過三個條文，依次規定了我國追訴時效的期限、不受限制的例外情形以及追訴時效的起算時間。其中，1979年《刑法》第77條規定，“在人民法院、人民檢察院、公安機關採取強制措施以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”
在1997年《刑法》（以下簡稱“新法”）修改過程中，“考慮到對犯罪的有力懲治和對被害人更有效保護的需要”，［1］立法機關對原法第77條進行了修改，擴大了“無期限追訴規則”的適用範圍。
第一，加大了對“逃避偵查或審判”行為的打擊力度。在1997年修法之前，針對司法實踐中出現的“追訴機關已決定採取強制措施但行為人聞訊而逃”“因犯罪人逃匿無法採取強制措施”以及“雖未採取強制措施但已發佈通緝令”等情形，是否可以根據1979年《刑法》第77條適用無期限追訴規則的問題，已經引起了追訴機關的關注。［2］鑑於此，新法第88條第1款規定，“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”
與1979年《刑法》規定相比，新法第88條第1款規定將無期限追訴規則的適用條件從“採取強制措施後”修改為“立案偵查以後”，從而賦予了該項規定更大的包容性和實用性。在此，需要指出的是，有論者從字面意思理解說，該條修改意味著大幅度提前了該項規定的適用時間。“按照刑事案件一般偵查程序來言，即立案——偵查——採取強制措施，相當於提前了兩個階段。”［3］這顯然是一種望文生義的理解。在我國司法實踐中，有相當長一段時期（尤其是在1996年《刑事訴訟法生效以前》），“有案不立”“不破不立”“以罰代刑”等現象相當普遍。［4］而且（，即便是現在）在司法實踐中，刑事立案往往與實施刑事拘留措施相伴相生。因此，在具體案件中，將“採取強制措施後”修改為“立案偵查以後”，究竟能否提前時間、能提前多長時間，似乎並不是當時立法者關心的主要問題。透過現象看本質。該項立法修改的真正目的在於：避免“採取強制措施後”這一高度程序化的要求束縛追訴機關打擊犯罪的手腳，而代之以更具彈性的時間性概念。
第二，新增基於被害人控告而導致的無期限追訴。一般認為，1997年《刑法》第88條新增的第2款規定，與1996年《刑事訴訟法》第170條新增的第三類自訴案件一樣，旨在解決當時司法實踐中被害人“告狀難”的問題。“刑事訴訟法執行以來，人民群眾告狀難的問題越來越突出，特別是理應由公安機關或者人民檢察院立案受理的案件，被害人也有證據證明其人身、財產權利受到侵犯，公安機關或人民檢察院卻沒有追究被告人的刑事責任，甚至有的還互相推諉，相互扯皮，被害人的合法權益得不到保護。”［5］鑑於此，立法機關雙管齊下，一方面在1996年《刑事訴訟法》修改中，增加“公訴轉自訴”的第三類自訴，允許被害人在追訴機關不立案或不起訴時直接到人民法院提起自訴；另一方面，在1997年《刑法》中明確規定，被害人提出控告後，追訴機關應當立案而不立案的，“不受追訴期限的限制”。
在此，需要特別指出兩點：一是，《刑法》第88條規定的是“被害人控告”而非“報案”。根據《刑事訴訟法》第110條規定，與報案不同，“控告”是指基於特定的犯罪行為要求追究特定人刑事責任的行為。換句話說，“被害人進行控告的前提是必須知道具體的犯罪嫌疑人；如果被害人不知道犯罪嫌疑人是誰，而只是報案反映自己被侵害的事實的，則不能適用刑法第八十八條第二款的規定。”［6］二是，無論犯罪人與追訴機關不立案之間是否存在因果關聯，也無論其是否有“逃避偵查或審判”的行為，均不影響該項規定的適用。換句話說，因為追訴機關的不作為，該項規定不僅剝奪了追訴時效制度賦予犯罪人——無論其罪行輕重——在法定期限內悔過自新重返社會的權利，而且，將無期限追訴規則的繩索牢牢地套在了行為人的脖子上。
簡言之，相較於原法第77條，新法第88條變得更為嚴苛。對此，有論者悲觀地認為，此次修改“實際上幾乎取消了追訴時效制度。這顯然違背了近代刑法追訴時效制度創設之初衷。”［7］
三、新舊條文的法律適用規則：相關司法解釋的學理解讀
1997年《刑法》生效前夕，“就人民法院1997年10月1日以後審理的刑事案件，具體適用修訂前的刑法或者修訂後的刑法的有關問題”，最高人民法院於1997年9月25日通過了《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》（以下簡稱《時間效力的解釋》）。其中，該解釋第1條規定：“對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”
該條規定句子較長而且比較拗口，但是，司法解釋者的意思還是比較確定的。
首先，該條規定旨在解決原法第77條及新法第88條的法律適用問題。通觀該司法解釋的各項規定，無一例外，都是為了解決新舊刑法相關條文的法律適用問題。就該條文規定而言，它顯然指向的是新舊法中無期限追訴規則的法律適用問題。
觀察該條規定的表述，我們可以直觀地看到，司法解釋者在該條規定中（著重號部分文字）原封不動地照抄了新法第88條第1款、第2款的文字——就法律規範的邏輯結構而言，這兩段文字分別是新法第88條第1款、第2款的假定部分。之所以如此，司法解釋者似乎不是為了通過這種極其繁瑣的方式精準地刻畫第1條的適用條件，反而是在刻意提醒讀者：該條解釋旨在解決新法第88條法定情形存在時，應當如何適用新舊法相關法律規則的問題。也即，對於新法生效前實施的犯罪行為，即便存在新法第88條規定的法定情形（“假定”），也不產生“不受追訴期限的限制”的法律效果（“處理”），而應當根據本條司法解釋作出處理。
其次，按照法律規範“假定—處理”的邏輯結構，我們可以將該條規定分解簡化為兩個具體的法律規則。
規則一：“對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，符合新法第88條第一款情形，超過追訴期限，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”
規則二：“對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，符合新法第88條第二款情形，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”
通過上述簡化，我們可以直觀地看到，該條規定的假定部分是：（1）對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為；（2）存在新法第88條規定的法定情形之一；（3）追訴時，已經“超過追訴期限”。對此，司法解釋者的處理方案是：“是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”換句話說，該條司法解釋指向的問題是：對於新法生效前實施的犯罪行為，雖然存在新法第88條規定的法定情形之一（由於不適用新法第88條無期限追訴規則），如果案件已經超過追訴期限，是否還能夠繼續追訴？——很顯然，在上述情形下，如果案件尚未超過追訴期限，依法應當繼續進行追訴是不言自明的道理，因此，根本毋庸該司法解釋再予以解釋。
在此，我們需要特別提醒一點：該司法解釋是在1997年《刑法》即將生效前夕討論通過的。因此，可以想知，在當時的司法解釋者心中，急需解決的問題是：對於新法生效前實施的犯罪行為，如果偵查機關已經立案偵查或者被害人提出了控告，是否應當適用新法第88條規定賦予其無期限追訴的效力。如果可以直接適用新法第88條規定併產生“不受追訴期限的限制”的法律效果，那麼，將會有多少案件湧入新法生效後的追訴程序？在理論上，1979年《刑法》生效期間的所有刑事案件，或者因為追訴機關立案偵查後行為人逃匿、或者因為被害人提出了控告而沒有立案，都有可能根據該項規定成為永久性追訴的案件。故此，在該條規定中，司法解釋者特別將新法第88條規定的兩種法定情形羅列出來，明確在何種情形下才可以適用無期限追訴規則的問題。
關於該條規定中的“超過追訴期限”，有裁判者認為，“應當理解為僅包括在1997年《刑法》頒佈前已經超過追訴時效的情形。也就是說，對在此之前的行為超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關未予立案導致訴訟時效喪失，適用1979年《刑法》的規定。”［8］上述理解顯然是對該條規定的誤讀。對於1997年9月30日以前已經超過追訴期限的案件，適用當時的法律規定不是天經地義的事情麼？就此還需要最高法在專門規範新舊法銜接問題的司法解釋中予以規定麼？退一步講，假如真的可以做如此解讀，那麼，1997年10月1日之後才超過追訴期限的案件，又該如何處理呢？適用新法第88條規定麼？避免新法生效前發生的刑事案件，根據第88條規定的無期限追訴規則而湧入刑事追訴程序，這不恰恰是1997年司法解釋者最關切的問題麼？
顯而易見，最高人民法院之所以在1997年《刑法》即將生效前夕頒佈《時間效力的解釋》並在第1條率先規定追訴時效問題，其目的恰恰就是為了解決新法生效後“超過追訴期限”的刑事案件。舉例以明之。追訴機關於1996年對某甲採取拘留時，某甲聞訊而逃；新刑法生效後，某甲歸案，但按照追訴時效的計算規則，已經超過了追訴時效。此時，是否應當繼續追訴呢？再如，被害人在1996年提出了控告，但追訴機關一直沒有立案；新法生效後，該案件才過追訴時效。此時，是否應當繼續追訴呢？該條司法解釋就是要解決這樣的問題。
我們認為，該條規定的“超過追訴期限”，是指在追訴機關開始刑事追訴時，根據追訴時效制度的基本計算規則（即在不考慮無期限追訴例外的情形下），案件已經超過了追訴期限。此時，根據時效制度的要求，原本應當依法終止追訴；但是，由於可能符合無期限追訴的例外，故此，該司法解釋規定，“是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定”。
再次，對於符合該條假定條件的刑事案件，該司法解釋的處理方法是：是否繼續“追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”也即，只有在符合原法第77條規定的無期限追訴情形時，才可以在超過追訴期限情形下，繼續追訴。
在此，司法解釋者的態度非常鮮明，對於新法生效前實施的犯罪行為，即使符合新法第88條規定的兩項法定情形，也不產生無期限追訴的法律效果。此時，如果沒有超過追訴期限，依法追訴；如果已經超過追訴期限，是否繼續追訴犯罪的，則應當以舊法第77條規定為準。換句話說，儘管新法第88條規定了更為嚴苛的無期限追訴規則，但是，該規則只對新法生效後的犯罪行為產生法律效力，而不得溯及既往。故此，對於新法生效前的犯罪行為，在原法第77條與新法第88條的法律適用問題上，該司法解釋採取的是“一律從舊原則”。［9］
就原法第77條與新法第88條規定的無期限追訴規則的法律適用問題，司法解釋者採取“一律從舊原則”是有內在道理的。觀察這兩個條文我們可以發現：與其他兩條時效規則不同，原法第77條與新法第88條的“假定”部分，針對的不是“犯罪”，而是可能導致適用無期限追訴規則的事實狀態（如，行為人在立案偵查期間逃匿；被害人提出控告而不予立案）。很顯然，將新法第88條規定適用於新法生效之前已經存在的事實狀態，無疑是荒謬的。現代法治社會，怎麼可能要求社會公眾去遵守一項當時根本就不存在的法律規則呢？
舉例以明之。假如偵查機關在1986年12月作出立案決定後，犯罪人某甲聞訊而逃，致使偵查工作陷入僵局。那麼，某甲於1997年12月歸案後，對於該案件，是否應當適用1997年10月1日才生效的新法第88條呢？很顯然，某甲逃匿的行為能夠產生何種法律效果，只能根據其行為當時的法律規則作出判斷，而不能將當時甚至還聞所未聞的新法第88條強加於他。否則，無異於要求一個人必須遵守一項當時根本不存在、誰也不知道哪一天才會制定出來的法律規則。
四、適用規則的體系化發展：相關規範性解釋的梳理
在我國司法實踐中，關於新舊法無期限追訴規則的法律適用問題，《時間效力的解釋》第1條規定是最直接、也是迄今為止依然生效且法律效力最高的司法解釋。之後的相關司法解釋或規範性文件，或者是重申該條規定確立的基本規則，或者是對其存在的漏洞予以修補。例如，2000年公安部《關於刑事追訴期限有關問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）指出：“根據從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實施的犯罪行為，追訴期限問題應當適用1979年《刑法》第七十七條的規定，即在人民法院、人民檢察院、公安機關採取強制措施以後逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”應該說，儘管該項批覆有點大而化之，但是，就有關無期限追訴規則的適用問題而言，還是準確地體現了1997年《時間效力的解釋》第1條的要求。
關於1997年《時間效力的解釋》第1條的規定，還需要特別強調兩點內容：
第一，該條司法解釋與《刑法》第12條規定的關係。有論者認為，根據《刑法》第12條規定，立法明確要求，追訴時效規則應當適用從新原則。而且，在1997年《刑法》開始實施的時候，最高人民法院《關於認真學習宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》（以下簡稱《通知》）第3條也是這樣的要求。［10］根據《刑法》第12條以及上述《通知》，不少法律實務工作者堅持認為，“時效規則從新”是立法的基本要求；相關時效問題都應當根據該項原則適用新法的規定。
毋庸置疑，無論是原法第9條，還是新法第12條，在刑法溯及力問題上，一致堅持實體規則從舊兼從輕、追訴規則“依照本法總則第四章第八節的規定”的基本立場。但是，在追訴規則的法律適用問題上，1997年《刑法》的特殊之處在於：在此次修法中，新法大幅度擴張了無期限追訴規則的適用範圍。因此，是否將新法第88條規定的追訴規則回溯性地適用於新法生效前實施的犯罪行為，顯然已經不再是純粹的時效規則問題。與新法第87條、第89條不同，在規範結構上，第88條假定部分處理的不是“犯罪”，而是犯罪發生後有關刑事追訴活動的事實狀態（如，行為人在立案偵查期間逃匿；被害人提出控告而不予立案）。因此，在該規則適用時，還必須考慮到是否允許“事後法”這一法治基本問題。
顯而易見，如果允許將新法第88條規定回溯性地適用於新法生效前的刑事案件，那麼，也就意味著，在1997年《刑法》生效之前，行為人在立案偵查期間逃匿或被害人提出控告而不予立案，將根據當時根本不存在的法律規則，產生新法第88條規定的“不受追訴期限的限制”的法律效果。這顯然是不公正的，而且，也違背了現代刑法禁止事後法的根本精神。為此，在新法生效前夕，司法解釋者才會在1997年《時間效力的解釋》中就新法第88條規定的適用效力問題作出專門的解釋。
簡言之，在我國追訴時效制度中，根據新法第88條的特殊性，1997年的司法解釋者專門就此設定了不同的法律適用規則。或者說，在1997年司法解釋者觀念中，新法第88條規定應當適用“一律從舊原則”，而不是適用“時效規則從新”的一般原則。［11］如果考慮到《時間效力的解釋》解決的問題以及該司法解釋與1997年《刑法》同一天生效的事實，我們就必須承認，該司法解釋的相關規定事實上已經構成了1997年10月1日生效的《刑法》有機組成部分。據此，在新刑法語境下，只要談到新法第12條，就必然包含了適用1997年《時間效力的解釋》第1條規定的內在要求。以新法第12條規定為由，無視或排斥《時間效力的解釋》第1條的規定，顯然忽視了後者在新法實施中肩負的特殊功能。質言之，就法律功能而言，1997年《時間效力的解釋》的法律地位類似於我國民國時期的《刑法施行法》，是解決新舊法銜接問題最直接的法律依據。
第二，該條規定與相關規範性解釋的關係。根據《時間效力的解釋》第1條的規定，對於新法生效之前實施的犯罪行為，即便在新法生效之前存在新法第88條規定的兩種法定情形（行為人在立案偵查後“逃避偵查”；被害人提出控告而追訴機關拒不立案的），也不得適用該條規定產生無期限追訴的效力。但是，犯罪行為發生在新法生效之前，而法定情形出現在新法生效之後時，是否應當依照新法第88條規定產生“不受追訴期限限制”的法律效果呢？
顯而易見，此時，儘管犯罪行為發生在新法之前，根據新法生效後出現的法定情形賦予無期限追訴的法律效力，並不產生事後法的問題。相反，如果在此情形下，不允許適用新法第88條的規定，則會造成另外一種不公正。試舉例以明之。假如某甲重傷某乙，某乙在新法生效之前多次提出控告，但追訴機關始終不予立案偵查。如果在新法生效後，鑑於該案還在追訴時效期限內，某乙再次向追訴機關提出控告，追訴機關依然置之不理。此時，如果還不允許適用新法第88條規定，無疑背離了立法者加強被害人權益保護的初衷。同樣，假如某甲1997年8月實施了犯罪行為。經過偵查，在新法生效後，追訴機關才將某甲列為犯罪嫌疑人並通知其到案接受調查。這時，假如某甲聞訊而逃，那麼，是否適用新法第88條呢？很顯然，對此似乎沒有拒絕適用第88條的任何理由。
根據上述分析，我們可以發現，《時間效力的解釋》第1條的規定，似乎遺漏了什麼東西？換句話說，該條規定之所以很容易引起誤讀，可能也恰在於其遺漏了一個時間狀語：即，“對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為”，“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，行為人逃避偵查或者審判”（該行為發生在新法生效之前），超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案（該事實狀態發生在新法生效之前），超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”
鑑於此，隨著我國司法實踐的發展，《時間效力的解釋》第1條的漏洞也開始逐漸顯現出來，並由此催生了兩項新的、帶有補充性質的規範性解釋。一是，2014年全國人大法工委作出《對刑事追訴期限制度有關規定如何理解適用的答覆意見》（以下簡稱《答覆意見》）。該意見認為，“對1997年前發生的行為，被害人及其家屬在1997年後刑法規定的時效內提出控告，應當適用刑法第八十八條第二款的規定，不受追訴期限的限制。”二是，2019年最高人民法院研究室《關於如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關時效問題徵求意見的覆函》（以下簡稱《覆函》）。該覆函認為，“1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行以後仍在追訴時效期限內，具有‘在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判’或者‘被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案’情形的，適用1997年刑法第八十八條的規定，不受追訴期限的限制。1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行時已超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，應當適用1979年刑法第七十七條的規定。”
很顯然，上述兩項規範性解釋是對1997年《時間效力的解釋》第1條規定的補充與細化，而不是取而代之或相互矛盾。推敲重號標註的文字，我們可以看到，全國人大法工委的《答覆意見》，旨在解決“1997年後”（這的1997年後應該理解為“1997年以後”），被害人及其家屬提出控告的情形。對此，該意見認為，如果該控告是在“刑法規定的時效內”提出的，應當適用第88條第2款的規定。當然，如果根據追訴時效制度的基本計算規則，該控告時已經超過了追訴時效，那麼，是否應當繼續追究刑事責任，則依然應當適用《時間效力的解釋》第1條的相關規定。2019年最高人民法院研究室的《覆函》進一步將上述觀念延伸到第88條第1款的情形。根據該覆函，對於1997年《刑法》施行以後，才具有第88條兩種法定情形的案件，如果法定情形出現時，案件“仍在追訴時效期限內”，應當適用新法第88條規定；如果已超過追訴期限的，則應當（根據《時間效力的解釋》第1條規定）適用舊法第77條。
綜上，1997年《時間效力的解釋》第1條規定、2014年全國人大法工委的《答覆意見》、2019年最高人民法院研究室的《覆函》，以及2000年公安部的《批覆》，事實上構成了一個相互補充的規則體系。根據這些規範性解釋，可以將我國舊法第77條與新法第88條的適用規則概括整理如下：
規則一：對於新法生效後（1997年10月1日，含本日）實施的犯罪行為，適用新法第88條規定。［12］
規則二：對於新法生效前（1997年9月30日，含本日）實施的犯罪行為，如果新法第88條規定的兩種法定情形發生在新法生效之前，尚未超過追訴時效的，可以依法追訴，但根據原法第77條決定是否適用無期限追訴規則（2A）；“超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定”（2B）。
規則三：對於新法生效前（1997年9月30日，含本日）實施的犯罪行為，如果新法第88條規定的兩種法定情形發生在新法生效之後，那麼，如果法定情形出現時，尚未超過追訴時效的，應當適用第88條規定（3A）；法定情形出現時，“超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定”（3B）。
五、案例應用：關於“南醫大案件”分析
“南醫大案件”的基本案情如下：1992年3月24日，南醫大學生林某被殘忍殺害。案發後，南京警方連續數月開展了大規模走訪調查和摸排，但囿於當時條件所限，案件沒有取得突破。多年來，警方也從未放棄過努力；而且，2018年，南京警方還成立了“3.24”命案積案偵破工作領導小組，加大了偵查力度。28年後，在DNA技術幫助下，偵查機關於2019年2月23日晨將涉嫌殺害林某的犯罪嫌疑人麻某某抓獲。麻某某對其犯罪行為供認不諱。
根據上述事實可知：本案犯罪行為發生在新刑法生效之前（1992年），案發後公安機關迅即立案偵查，但直至2019年2月才將偵查對象鎖定於麻某某。
由於該案涉嫌故意殺人罪，根據《刑法》第87條規定，追訴時效為20年。該案行為發生於新法生效之前，且已經超過法定追訴期限，故此，在法律適用上，本案需要特別考慮以下問題：第一，在該罪追訴時效期限內（1992年3月24日至2012年3月23日期間）麻某某是否還實施過其他犯罪行為。《刑法》第89條規定，“在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。”據此，只要麻某某在該罪追訴時效期限內還實施有其他任何犯罪行為——無論故意還是過失、無論犯罪輕重，哪怕是交通肇事罪等過失犯罪或酒駕類極其輕微的犯罪——該罪的追訴期限都將徹底歸零並從後罪之日起重新按照20年追訴時效計算。第二，在新法生效後，是否出現新法第88條規定的法定情形之一？（1）如果有，根據全國人大法工委的《答覆意見》、最高人民法院研究室的《覆函》，則應當進一步考慮該法定情形出現時，是否超過法定追訴期限（即前文規則三）；（2）如果無，則應當根據《時間效力的解釋》第1條規定，適用原法第77條規定，決定是否繼續追究刑事責任。很顯然，如果不存在適用新法第88條的可能性，那麼，根據1997年《時間效力的解釋》第1條規定，本案將無法根據原法第77條規定適用無期限追訴規則。
（一）是否存在新法第88條規定的法定情形
從本案案情看，偵查機關在案發後迅即立案偵查，並始終沒有放棄該案的偵查工作。因此，可以從根本上排除第88條第2款的適用。至於是否存在第一款情形，則需要著重考察行為人是否有“逃避偵查的”具體行為。
對此，全國人大常委會法工委刑法室集體編寫的新刑法解釋性著作認為，“‘逃避偵查或者審判’主要是指以逃避、隱藏的方法逃避刑事追究。……在實踐中應當注意，不能簡單地理解為只要人民檢察院、公安機關、國家安全機關對案件進行立案，或者人民法院對案件予以受理後，就可不受追訴時效的限制。上述機關對案件進行立案或受理後，犯罪嫌疑人或被告人必須具有‘逃避偵查或者審判’的情況。如果沒有逃避偵查和審判的行為，而是有的司法機關立案或受理後，因某些原因未繼續採取偵查或追究措施，以致超過追訴期限的，不應適用本條規定。”［13］
我國刑法學者亦認為，“逃避偵查或審判”應當“限於積極的、明顯的、致使偵查、審判工作無法進行的逃避行為。主要是指在司法機關已經告知其不得逃跑、藏匿甚至採取強制措施後而逃跑或者藏匿的。對於行為人實施毀滅證據、串供等行為的，不宜認定為‘逃避偵查與審判’。”［14］有學者甚至認為，“刑法第八十八條第一款所稱的立案偵查，應當是指發現犯罪嫌疑人或者發現犯罪事實立案後鎖定犯罪嫌疑人的情形。否則，任何以事立案的犯罪都可以延長追訴時效，那追訴時效制度基本上就淪為空文。”［15］
在本案中，從追訴角度看，儘管偵查機關一直在堅持不懈地進行偵查，但是，在該案的法定追訴期限內，偵查活動始終沒有明確指向麻某某或將其鎖定為犯罪嫌疑人。鑑於偵查機關在追訴期限內，從未將麻某某列為偵查對象，也就沒有必要再對麻某某的行為予以評價了。［16］此外，由於偵查機關“鎖定”麻某某時，已經超過法定的追訴期限；此時，麻某某即使有“逃避偵查的”行為，根據2019年最高人民法院研究室的覆函（或者根據前述規則三3B），由於該行為發生在追訴期限屆滿之後，也已經不能再適用新法第88條了。
需要特別強調的是，在追訴期限內，鑑於偵查機關始終沒有將麻某某列為偵查對象，因此，即便在此期間，麻某某因為主觀或客觀原因離開了南京，也不足以構成“逃避偵查”行為。［17］試想，都不存在針對他的偵查活動，又遑論“逃避偵查”呢？
簡言之，根據上述分析，麻某某不存在“逃避偵查或審判的”行為，故此，該案不存在適用新法第88條無期限追訴規則的可能。該案件已經超過追訴時限。
（二）報請最高人民檢察院核准進行超期追訴
《刑法》第87條規定，“犯罪經過下列期限不再追訴：……（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。”鑑於本案屬於故意殺人案，最高法定刑為死刑，因此，在根據追訴時效的基本計算規則已經超過追訴期限且不存在適用無期限追訴規則的情形下，依然可以根據上述規定報請最高人民檢察院核准後，繼續進行追訴。
關於報請核准程序，值得深入討論的是：有論者認為，“在核準追訴前，應當允許偵查機關啟動立案、偵查程序，並在必要時採取強制措施。”［18］在我國司法實踐中，對於超過追訴時效的行為，偵查機關通常都會立案偵查並在立案偵查後儘可能早地通過人民檢察院啟動報請程序。在最高人民檢察院第六批指導案例（核准超期追訴專題）中，四起案件的報請時間基本上都在立案後採取刑事拘留期間。［19］
但問題在於，根據《刑事訴訟法》第16條規定，“犯罪已過追訴時效期限的”，屬於不應當追究刑事責任的法定情形之一。此時，國家“求刑權歸於消亡”［20］，國家追訴機關已經無權再行追訴；而且，第16條還明確規定，“已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。故此，我們認為，對於已經超過追訴時效期限的案件，確有追訴必要的，應當先行報請，然後才能啟動刑事追訴程序。否則，一旦最高人民檢察院不予核准，［21］將會引發是否應當予以國家賠償、是否構成濫用職權等更為複雜的法律問題。
註釋：
［1］高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第100頁。
［2］例如，1993年最高人民檢察院《關於刑法第77條有關採取強制措施的規定應如何適用的批覆》認為，“刑法第七十七條……不受追訴期限的限制的規定，既適用於已經執行強制措施後逃避偵查或者審判的，也適用於人民法院、人民檢察院、公安機關決定（批准）採取強制措施後，由於犯罪分子逃避而無法執行，以及犯罪分子在逃，經決定（批准）逮捕併發布通緝令後拒不到案的。人民檢察院對符合上述情況的犯罪分子，應當依法追訴。”（［法寶引證碼］CLI.A.192561）該《批覆》通過擴張解釋的方式，將原法第77條規定擴張適用於該條規定原本無法涵蓋的故意逃避追訴的特殊情形。
［3］侯國雲、白岫雲：《新刑法有關追訴時效的幾個問題》，《中央檢察官管理學院學報》1998年第2期。
［4］參見鄂劍文：《當前刑事訴訟活動中的問題及思考》，《人民檢察》1995年第5期。
［5］陳光中、嚴端主編：《刑事訴訟法釋義與應用》，吉林人民出版社1996年版，第229頁。
［6］《刑事審判參考》第954號案例（該案例就《刑法》第88條第2款的適用，必須同時具備的兩個條件進行了極其詳盡的論述）。
［7］範忠信：《刑法典應力求垂範久遠——論修訂後的〈刑法〉的侷限與缺陷》，《法學》1997年第10期。
［8］《刑事審判參考》第945號案件。關於《時間效力的解釋》第1條規定，該論者還特別強調說，“如果1997年《刑法》頒佈之際尚未超過追訴時效，則不適用該司法解釋。即該法條未對此時尚未喪失追訴時效的情形進行規定的，應當適用1997年《刑法》的規定。”如前所述，作為規範新舊法法律適用問題的專門性司法解釋，《時間效力的解釋》第1條僅僅涉及原法第77條與新法第88條之間的法律適用問題。至於其他時效規則，則應當根據《刑法》第12條規定適用“從新原則”。
［9］在1997年《刑法》實施過程中，各地法院業已基本上高度認同這一適用規則。如，《刑事審判參考》第174號案例：對於《時間效力的解釋》第1條的理解，應當是“一律按舊法”，即“追訴期限延長的情況只限司法機關採取強制措施”；第175號案例：關於追訴時效是否也適用從舊兼從輕原則，最高人民法院1997年 9月25日通過的《時間效力的解釋》第1條已有明確規定……該條規定的精神，就是明確地確立關於追訴時效也應適用從舊兼從輕原則；第745號案例：關於未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問題，應當結合1979年《刑法》第77條和《時間效力的解釋》第1條的規定進行綜合分析……根據上述規定，我們認為，對於1997年9月30日以前實施的犯罪行為，行為人沒有逃避偵查或者審判，偵查機關沒有立案偵查，人民法院也沒有受理案件，超過追訴期限的，不再追究行為人的刑事責任；被害人即使在追訴期限內提出控告，偵查機關應當立案而不立案，超過追訴期限的，也不再追究行為人的刑事責任。
［10］該《通知》第3條要求，“修訂的刑法實施後，各級人民法院必須堅決貫徹執行。對於修訂的刑法實施前發生的行為，10月1日實施後尚未處理或者正在處理的案件，依照修訂的刑法第十二條的規定辦理；對於修訂的刑法施行前，人民法院已審結的案件，實施後人民法院按照審判監督程序重新審理的，適用原審結時的有關法律規定。”
［11］需要特別強調的是，《時間效力的解釋》第1條僅僅解決新舊法無期限追訴規則的適用效力問題。至於其他時效規則（第87條、第89條），則依然根據《刑
法》第12條規定適用從新原則。例如，就“立案追訴後因法律司法解釋修改導致追訴時效發生變化的案件法律適用問題”，最高人民法院《關於被告人林少欽受賄請示一案的答覆》（［2016］最高法刑他5934號）認為，“對於法院正在審理的貪汙賄賂案件，應當依據司法機關立案偵查時的法律規定認定追訴時效。依據立案偵查時的法律規定未過時效，且已經進入訴訟程序的案件，在新的法律規定生效後應當繼續審理。”由於該答覆針對的問題與第88條無關，故此，當然應當適用“時效規則從新原則”。
［12］參見《刑事審判參考》第945號案例：該案案發於1998年5月10日。公安機關在案發後雖有對本案展開初查，但一直沒有對被害人黃澤填的傷情進行鑑定，也沒有立案。2012年8月29日，公安機關對黃澤填的傷情進行了鑑定並確定為輕傷；同年9月10日，公安機關決定對本案進行立案。此時距案發已逾14年之久。對此，裁判者認為，“本案屬於刑法第八十八條第二款規定的“被害人在追訴期限內提出控告，公安機關應當立案而不予立案”的情形，不受追訴時效的限制，因此應當追究被告人林捷波的刑事責任。”
［13］全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009年版，第112頁。
［14］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第569頁。
［15］曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。
［16］參見《刑事審判參考》第745號案例。本案於1992年發生後直至2008年4月11日期間，當地偵查機關未對楊偉進行立案處理，楊偉在案發後亦未有逃避偵查的行為。對此，裁判者認為，“關於未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問題，應當結合1979年《刑法》第七十七條和《解釋》第一條的規定進行綜合分析。……偵查機關在1992年案發後僅啟動了追究主犯鄧建學刑事責任的程序，楊偉在本案中也接受了公安機關的調查，並沒有逃避偵查的行為。公安機關在案發後直至2008年4月11日這段期間未對行為人進行立案處理，因此，對楊偉追究刑事責任應當受到追訴期限的限制。
［17］據報道，麻某某在追訴時效期限內曾赴德國學習一年多時間。在法律上，該行為肯定夠不成“逃避偵查”。
［18］朱孝清：《“核准追訴”若干問題之我見》，《人民檢察》2011年第11期。
［19］馬世龍（搶劫）核准追訴案（檢例第20號）：2014年3月10日到案，3月18日報請；丁國山等（故意傷害）核准追訴案（檢例第21號）：2013年12月25日，三名同案犯到案；2014年1月17日，第三被告到案後，2014年1月25日報請；楊菊雲（故意殺人）不核准追訴案（檢例第22號）：2013年4月22日到案，逮捕後通過檢察院逐層報請；蔡金星、陳國輝等（搶劫）不核准追訴案（檢例第23號）：2012年3月12日到案，報請時間不詳。
［20］於志剛：《刑法學總論》，中國法制出版社2010年版，第464頁。
［21］在最高檢公佈的第六批指導性案例中，四起案件有兩起案件都沒有予以核准。而且，就最高人民檢察院核准權，首席大檢察官張軍認為，“刑法規定了追訴時效制度，明確法定最高刑為無期徒刑、死刑的，如果20年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。這樣的規定，立法本意應該是以不追訴為原則，以追訴為例外……類似的案件，考慮是否追訴的時候，就要認真思考為什麼法律規定由最高人民檢察院核准？就是要嚴格把握，從國家利益、社會發展穩定的大局考慮，從國家層面去判斷，而不僅僅是從發案的具體地方去考慮要不要追訴，更不應該僅僅因為當事人或者其家屬上訪、有訴求的傾向就決定追訴。”因此，作為追訴時效制度的例外，既然核准追訴應當以“不追訴為原則，追訴為例外”，那麼，經核准後再行追訴，才更符合尊重和保障人權的時代要求。
來源：《中國檢察官》2020年第3期、悄悄法律人
