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（感谢安尧题字）
顾广义：段和段（济南）律师事务所高级合伙人。
毕业于复旦大学，曾任某中级人民法院高级法官、员额法官，主审了近千件刑事案件，曾被公派至美国加州圣何塞州立大学交流学习。转岗律师业务后，专注于刑事辩护、刑事控告业务，擅长运用民刑交叉手段解决重大疑难复杂的经济类纠纷。
【案情简介】
东部某地，民营经济相对活跃，劳动密集型产业较多，用工数量较大。时年29岁的大学毕业生钱某某经营一家人力资源公司，业务范围涵盖为用工企业介绍劳务人员、为劳务人员介绍用工场所，从中赚取佣金，生意还算红火。2017年3，钱某某被公安机关刑事拘留，涉嫌罪名是组织他人偷越国境罪。
公诉机关指控，2017年3月，钱某某伙同刘某某、詹姆斯（越南籍公民）等先后组织66名越南社会主义共和国（以下简称越南国）公民偷越中华人民共和国国境到我国境内非法务工。原审人民法院经审理，判决被告人钱某某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元。被告人钱某某等不服提起上诉，辩护人接受委托后，根据在案证据材料和法律法规规定，依法作无罪辩护。
二审法院经审理，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，后公诉机关撤回起诉，并作出不起诉决定，钱某某被羁押三年二个月后终获无罪释放。
【原判认定】
原审判决认定，2017年3月，钱某某伙同刘某某、詹姆斯（越南籍公民）等通过办理非公务人员越南与中国边境通行证的方式，将不具备合法入境从事劳务条件的66名越南国公民从中越边境某口岸带入中国境内，其中28人到达某甲食品厂非法务工，38人到达某乙公司非法务工，期间，刘某某向越南籍人员收取费用约10万元。
原审判决认为，被告人钱某某等明知或应当明知组织越南籍人员到中国境内内地务工是非法的，仍然组织数名越南籍人员持边界通行证入境非法务工，其行为已违反中华人民共和国出入境管理法规，构成组织他人偷越国境罪，且组织人数众多，应予惩处；各被告人在共同犯罪过程中虽分工不同，但均积极参与，均系主犯，遂以组织他人偷越国境罪判处钱某某有期徒刑八年，并处罚金四万元，并对同案其他被告人亦判处相应刑罚。被告人钱某某不服提起上诉。
【辩护要点】
一、在境内介绍外国人务工不等于组织他人偷越国境。
外国人是国籍上的区分而非地理上的界定。在境内务工的外国人有可能在案发时间内从境外入境，也有可能在案发时间之前就由于其他原因早就身处中国境内，因而，不能将组织、介绍外国人在中国境内非法务工等同于组织他人偷越国境。
受行政法律法规规制的非法用工的内涵、外延均发生在中国华人民共和国境内，不涉及中国与他国或地区的国（边）境的问题。而受刑事法律规制的组织他人偷越国境罪强调的是组织他人偷越中国与他国或地区的国（边）境的行为，与在中国境内非法务工的行为可能会有关联，但属于两个完全不同的范畴。本案中，就钱某某而言，全案证据指向的事实均发生在中华人民共和国境内，而没有丝毫有关于跨越中越国境的情节。
二、钱某某不具备组织他人偷越国境罪的主客观要件。
1.钱某某没有实施组织他人跨越国境的实行行为。
本案中，钱某某一方面了解到某甲食品厂与某乙公司有用工需求，另一方面听刘某某讲可以从云南省招包括越南人在内的劳务人员前来务工，其居中介绍之后就坐等刘某某人员的到来，不需要也从未到中越边境活动。组织越南人持边界通行证跨越中越边境的行为由刘某某和詹姆斯具体实施。
2.钱某某没有与刘某某等人共谋组织他人偷越国境。
从罪前行为看。钱某某、刘某某只是提到可能会有越南籍的务工人员，但并没有涉及可能务工的越南籍人员当时处于越南国境内还是中国境内，更没有提出直接从越南国组织人员以持边界通行证的方式进入我国务工，恰恰相反，刘某某向钱某某提供的信息一直是“在中国某省的50名越南人”或者“去云南省招工”。
从罪中行为看。刘某某组织的首批越南籍人中的十余人在边境口岸被边防查住，该细节在某种程度上可以证实偷越国境的性质，而刘某某从未将该细节告知钱某某；刘某某、詹姆斯组织的第二批是入境数天后车辆行至湖南境内时，刘某某才通过他人告知钱某某，对于该批工人之前身处何国、何时入境、如何入境均没有告诉钱某某，钱某某也不知情。
3.钱某某没有组织他人偷越国境的间接故意。
间接故意要求行为人具有认识因素和意志因素两个方面，即明知可能会发生危害后果（认识因素），放任该危害后果的发生（意志因素）。
（1）钱某某从认识上不知刘某某等人会组织他人偷越国境。
首先，刘某某没有告诉钱某某组织人员从越南进入中国；
其次，钱某某本身没有任何在越南的资源，通过中间人而非直接与刘某某联系，与詹姆斯没有任何意思、意志上的交流，缺乏产生直接从越南组织人员入境这一故意的基础；
再次，2017年2月初，刘某某讲在国内某地有50名越南人需要找工作，上述人员去了其他工厂之后，刘某某又称去云南招工（有云南人，有越南人），再加上各被告人在案发后检举的若干线索，足以说明在中国境内从事务工的越南人数量较大，完全没有必要亲自从越南国找人进入中国境内。
因而，无论是从越南人在中国务工数量庞大的现实还是寻找越南工人的需求难度来看，均无法得出作为劳务中介人员的钱某某会明知刘某某组织他人偷越国境的结论。
（2）钱某某从意志上排斥刘某某等人组织他人偷越国境。
通过上述分析已经得知钱某某不知道偷越国境的事情，而当有人向其提出有可能偷越国境时，其也是持排除的态度。如某甲食品厂的孙某某在用工之前曾反复问刘某某、钱某某“可能来到该厂的越南人是否是偷越国境的”，除了刘某某当着钱某某、孙某某的面予以否认之外，钱某某还电话询问中间人，中间人回答“这些人都有旅游证件，就算打工被发现也属于签证到期逾期滞留，只能进行罚款遣返回国”，钱某某随即把上述答复内容编辑成短信发送给孙某某。上述事实一方面说明钱某某对于介绍外国人务工是明知的，同时也能说明其是排除了“偷渡”等入境方式的，其主观上不接受组织越南人偷渡入境。
三、抛开罪与非罪，原判还遗漏了钱某某的从宽处罚情节。
1.如果定罪，钱某某也应当属于从犯。
（1）钱某某在本案中的身份是劳务中介人员，有用工需求的工厂需要工人，刘某某等人提供满足工厂要求的务工人员，钱某某仅是居中介绍。
（2）钱某某没有参与组织偷越国境的行为，仅仅是出于共同犯罪故意的考量才被认定犯罪，其在共同犯罪中参与程度明显小于刘某某、詹姆斯等人。
（3）更重要的是，如果刘某某提供的是本就在中国境内务工的越南人，显然本案的所有被告人都不会构成组织他人偷越境罪，而一旦刘某某提供的是其组织从越南入境的人员，原判就认定本案被告人均构成犯罪，也就是说，钱某某是否构成犯罪，完全取决于刘某某提供什么样的务工人员，钱某某只是被动的等待刘某某对其命运的抉择，这难道还不足以说明钱某某在共同犯罪中处于辅助、从属地位吗？
2.如果定罪，钱某某也应当构成自首。
（1）明知他人报警而停留原地等候抓捕，属于自动投案。
本案中，公安机关发现某乙公司非法雇佣外国人后，将部分外国人从某乙公司带走，此时，钱某某已经知道其也很有可能会被公安机关处理，在此情况下，其仍然帮助某乙公司工作人员将公安机关尚未发现、仍然藏匿在该公司的剩余十多名越南人找出，且在明知该工作人员已经联系公安机关，公安机关即将来对其实施抓捕的情况下，没有逃离现场，其行为应当视为自动投案。
（2）钱某某归案后如实供述了本案的主要犯罪事实。
首先，钱某某归案后第一次供述就承认了向某乙公司介绍越南人务工的事实，第二次供述就早于其他被告人首先供述了向某甲食品厂介绍越南人务工的事实，在此之前，公安机关并无任何其他渠道掌握向某甲食品厂介绍越南人的线索，应当说，是钱某某向公安机关供述了已掌握和未掌握的本案全部事实。
其次，钱某某供述的内容属于主要犯罪事实。如实供述并不要求被告人对案件事实的供述事无巨细，只要被告人将构成犯罪的基础事实如实供述，就应当认定如实供述了主要犯罪事实。
【裁判要旨】
二审法院认为，原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定撤销原判，发回重审。
发回重审后，公诉机关撤回起诉，并以证据不足为由作出不起诉决定。
【辩护之道】
一、严把案件入口，承接有辩护空间的案件。
有的律师说，没有不可辩的案件，此话在很多层面上都是很有道理的。但以笔者曾从事多年刑事审判的角度来看，刑事案件，尤其是二审案件，大部分案件是没有问题的，毕竟历经了侦查、审查起诉和一审判决的层层把关，全国法院二审案件不足四分之一的发改率也足以说明二审案件的辩护难度。
因此律师在接案时就要相当慎重。通过听取委托人介绍案情或者研读一审判决书，至少要给自己和委托人一个接案的理由，笔者采取的办法是“假设我是这个案件的二审承办法官，我能否找出发回、改判的理由”，对于事实清楚，法律适用正确，明显没有辩护空间的案件，要实事求是的向委托人说明自己的观点，建议另请高明。
此举虽然会损失掉一些案源，甚至错失拯救当事人的机会，但好处也是显而易见的，一方面自己认为办不了的事情交给别人办，不至于耽误当事人，另一方面也给自己省去了案件维持后可能无法向委托人交待的麻烦。
二、研读卷宗证据，修改、完善辩护方案。
在接案时形成了一定的辩护思路，但案件最终是以证据说话的，并且魔鬼都藏在细节中，所以在拿到卷宗之后，要多翻、多读，努力做到每一页案卷都印在脑海里，从实体、程序的每一个角落寻找辩点，最终确定辩护方案。笔者以前说过，刑事判决书认定的事实和列明的证据都会根据判决结果进行过滤，不支持判决结果的证据不会出现在判决书中，
因此，只看判决书很可能无法发现案件的全部问题。本案中，辩护人通过研读判决书认为可以在二审中为钱某某争取从犯、立功的从宽情节，但在接案时并没有发现可能无罪的线索，反而是在多遍研读卷宗中的证人证言和被告人供述之后，才发现认定钱某某共同犯罪故意的事实不清、证据不足，才最终确定了无罪辩护的方案。
三、紧扣法律规定，找准“案件之眼”。
如同下围棋一般，任何一个案件，要破局，必须要找到案件最致命的缺陷，牵一发而动全身，达到伤其十指不如断其一指的效果。虽然饱受律师界诟病，但上级法院还是秉着维护既判力的原则，严格控制二审案件发改率，对于实体处理没有严重过错的一审判决，即便存在一些证据采信或程序上的瑕疵，能够维持的尽量维持。
本案除了上述提到的主要辩点之外，还存在着若干其他问题，但均不足以促使二审下定决心予以发改，因此，必须找到最根本的问题。本案的“案件之眼”就是钱某某是否明知越南籍人员持边界通行证非法入境，把握住了这一点才进而延伸出了究竟是没有完善雇佣外国人务工的行政违法事实还是组织他人偷越国境的刑事违法犯罪。
四、穷尽所有思路，全面阐述发改理由。
律师和法官最大的区别在于律师很难知道法官会如何看待这个案件，而且法官决定案件可能会有多个思路，因此，要争取良好的辩护效果，就应当假设法官可能的所有定罪思维并一一作出回应。比如说，理论界通说和司法实践一直掌握组织他人偷越国境罪应当是直接故意，但在一审判决分析论证部分就有“应当明知”的字眼，隐含通过间接故意也能定罪之意。
因此，辩护人除了鲜明地指出本罪应该是直接故意之外，还大篇幅地阐述了钱某某不存在间接故意，即便二审认可间接故意的思路，该路径也走不通。如果辩护人固守自己认为正确的直接故意观点，而忽略间接故意的思路，就丧失了向二审阐明观点的机会，维持结果下来就悔之晚矣。同样的道理，在无法确定二审会采纳无罪意见的情况下，对于原判遗漏的从犯、自首等量刑情节也应当详细论证，从定罪、量刑等多个角度全面维护当事人合法权益。
五、洞察审判思维，重视不利证据。
案件存疑，有利结果归于被告人，这是大原则。但对于一些定放两难的疑难案件，往往其中既有有利证据也有不利证据，此时切不可只强调对己有利的方面大谈其谈而绕着不利证据走，应当直面不利证据，综合运用证据印证、排除合理怀疑等证据法则主动攻击不利证据，影响法官的内心确信。本案中，第一批入境的越南籍人员有部分在经过边防时被拦截、劝返，这一细节可能会让法官认为行为人应当知道持边界通行证到内地务工的行为是违法的，进而认定具有组织他人偷越国境的主观故意，辩护人没有回避，而是围绕该细节进一步分析，综合各被告人供述及证人证言发现没有证据证明钱某某知道该情形，从而排除了该不利证据对钱某某主观故意的影响。
六、把握程序节点，适时沟通办案机关。
如何与司法人员沟通，对律师是重点，也是难点。长时间不沟通，可能会错失机会，也无法向委托人交待；沟通太频繁，对案件进展影响不大，且可能引起反感，冲淡辩护主题。因此，律师应当精准把握案件进程的每一个程序节点，提前两周左右时间就该节点面临的问题逐项沟通，这样做既有针对性，也能保持每次沟通内容的新鲜度，还预留了解决问题的时间提前量。
七、携手当事人及委托人，相互扶持共渡难关。
钱某某告诉辩护人，人被羁押在看守所，虽然活着，但无法得知外界的任何信息，如同坟墓里的死人一般，律师会见可以帮助他们了解案件进展和家庭信息，就如同“穿行阴阳两界的使者”。这种形象的比喻说明了律师的重要性，但更能反映出在押人员所承受的煎熬和巨大的压力，律师承办案件难，但当事人更难。
不少当事人在经过漫长的诉讼程序之后，会被磨平了性情，丧失对公正司法的信心，选择认命。无罪辩护，在任何国家、任何时期都是无比艰难的，大多数都会耗尽长达数年的时间和无尽的心力，此时当事人能不能挺得住，委托人是不是一直坚信其在押亲属无罪，都会产生直接的影响，任何一方倒下去，无罪开释都会成为奢望，因此，律师必须和当事人以及委托人相向而行、相互打气、相互扶持，共同为案件的理想结果战斗到底。
以上观点只是笔者的一家之言，不一定准确，辩护之道也需要不断的探讨、交流、完善、提高。但笔者相信，只要遵守正确的规则和路径，无罪辩护虽然是偶然的，但有效辩护一定是必然的。
