來源：光明網-《光明日報》
作者：肖永平（武漢大學國際法研究所教授）
自美國在3月13日因新冠肺炎疫情宣佈進入緊急狀態以來，其針對中國的指責聲不絕於耳，個別國會議員在電視上公開建議特朗普政府“迫使中國減免一大部分美國債務，要求中國支付新冠病毒給美國造成的負擔和成本”。一些美國公司和個人也在佛羅里達州、得克薩斯州、內華達州和加利福尼亞州的美國聯邦地區法院對中國提起多起“集團訴訟”。4月21日，密蘇里州在密蘇里州聯邦法院提起訴訟，誣稱我刻意隱瞞新冠肺炎疫情，導致疫情全球大流行，要求中方賠償。4月22日，美國密西西比州總檢察長也宣佈將對中國提起訴訟，要求中國為新冠肺炎給該州帶來的損失負責。這是美國第二個計劃起訴中國的州。
如果說之前美國公司、個人在美國法院起訴中國可能只是美國律師蹭熱點搞營銷和少數政客為了轉移美國抗疫不力的國內矛盾焦點的話，密蘇里州和密西西比州親自上陣，則可歸因於美國的國家行為，其目的除了汙名化中國、消解我國家抗疫積極形象以外，還希望帶動其他州採取類似行動，促使美國國會修改《外國主權豁免法》，為中國在新冠肺炎疫情的國際責任問題上創造“中國先例”。
這種狀況史無前例，如果任其發展與蔓延，將對中美關係產生結構性影響，也必將破壞國際法的生成邏輯和運行環境，對中美兩國人民和世界人民都會帶來災難。因此，有必要從法與理兩個維度來辯明中國絕不應該承擔美國新冠肺炎疫情流行的責任。
事實上，只要我們看看美國這些訴訟宣稱的理由，如中國是病毒起源地、疫情首發地，中國隱瞞疫情、引起美國公民傷害甚至死亡、疏忽大意、妨害公共利益等等，就會發現它們都沒有事實根據，在法律上也不值一駁。即使從美國國內法來看中國及相關機構是否享有豁免權，美國法院也不應該受理這些訴訟。
只要美國法院正確適用其現行法律，就不應受理這些案件
國家豁免權是任何國家根據國家主權原則享有的固有權利。自1648年威斯特伐利亞體制確立以來，人類社會的政治生活呈現“個人—國家”與“國家—國際社會”的雙層分立模式。個人組成國家，國家則組成國際社會。個人封閉於國家疆域之內，通過組織本國政府來調整國內私人和公共事務，涉及私人利益的國際事項一般由政府通過外交手段以國家利益的形式處理。這種雙層分立模式使得國內社會與國際社會處於分割狀態。因此，在20世紀30年代以前，世界各國都認為，一個國家的行為，不論其性質如何，在其他國家都享有豁免權，除非該國明示放棄。
人們在美國紐約布魯克林區一處新冠抗體檢測點外排隊等待檢測。
二戰以後，隨著交通和通信技術的突飛猛進，為了提高生產力，資金、技術、人才、能源和原材料等各種經濟要素開始在世界範圍內流動，以尋求最佳的資源組合方式。傳統的雙層分立模式發生了分化組合。國際社會日益直接面對私人主體，並受到私人活動帶來的觀念和價值衝擊；國內社會更多地受到國際社會和其他國家活動的影響與制約。國家越來越注意發揮其經濟功能、直接參與經濟活動。為了保證國家與私人在進行民商事活動時遵守平等原則，一些國家開始主張把國家的活動分為主權行為與非主權行為，主權行為享有豁免權，非主權行為不再享有豁免權。正是在這種背景下，美國通過1976年《外國主權豁免法》及後續的不斷修訂，在承認國家享有豁免權的前提下，逐步確立了放棄（豁免）例外、反訴例外、商業例外、侵權例外、徵收例外、執行仲裁裁決例外和恐怖主義例外等情形。此次新冠肺炎疫情相關的上述案件的原告主要以商業例外、侵權例外、恐怖主義例外、違反《禁止生化武器公約》為由請求美國法院對中國行使司法管轄權。但這些案件都不滿足適用上述例外的條件。
第一，商業例外是《外國主權豁免法》最常援引的例外。它規定：一個外國政府如果不是作為市場的管理者而是作為平等的私人主體參與交易，因該商業行為產生的糾紛不能享受司法管轄豁免。在這些案件中，中國防控新冠肺炎疫情的行為，顯然是政府行為，沒有任何商業性。加上原告與中國不存在任何基礎性的商業關係，中國的抗疫行為與美國法院也沒有最低限度的聯繫。根本就不存在適用商業例外的前提。
第二，《外國主權豁免法》對侵權例外的規定是：“因外國國家或其官員、僱員在其債權或僱傭範圍內的侵權行為或不作為在美國造成的人身傷害、死亡或者財產在美國境內的損失，可以在美國法院向外國國家索賠。”美國國會的立法報告明確要求“侵權行為必須發生在美國境內”。總結美國法院的司法實踐，儘管對侵權行為發生在美國境外的行為有時也構成侵權例外，但它主要適用於戰爭（武裝衝突）、恐怖主義活動和酷刑等行為。對於發生在中國境內的防疫抗疫行為，顯然不屬於侵權例外的適用範圍。
第三，關於恐怖主義例外，美國2016年《對恐怖主義資助者實行法律制裁法》規定：一個國家如果支持恐怖主義行為且導致美國有關人員的傷害，美國當事人可以在美國法院直接起訴這些支持恐怖主義的國家。因此，只有當他國政府資助恐怖行為導致美國公民受傷或者死亡時，才構成此等豁免例外。原告僅引用網上謠言主張中國“未能保護被禁止且非法的生化武器，對其意外洩露也未能提供充分保護”，顯然沒有任何事實根據。
第四，原告還引用《禁止生化武器公約》作為其法律根據。問題在於，美國已宣佈退出了該公約，新冠病毒也並不屬於該公約的適用對象，該公約第6條對締約國之間的爭端解決方法作了明確規定，私人當事人實際上無權直接引用國際條約的規定在國內法院主張權利。
根據國際法，中國無須承擔責任
國際社會對國家責任法的編纂經過長達百年的努力，現行規則主要體現在2001年聯合國國際法委員會通過的《國家對國際不法行為的責任條款》裡面。儘管它不是有法律約束力的文件，但反映了國際社會關於國家責任的共識。根據該《條款》，要一個國家承擔責任，必要滿足歸因性、過錯性和違法性，同時要證明國際不法行為與損害結果之間具有法律上的因果關係。我國的抗疫行為顯然都不滿足上述條件。
在美國紐約布魯克林區一家超市內的新冠抗體檢測點，工作人員採集被測者血樣。
第一，科學界至今還沒有確定新冠病毒的起源地。即使未來確定了病毒起源地，既無法律也無先例要求病毒起源地國承擔其他國家的防疫損失。因為病毒是自然界客觀存在的，並無國籍，也就無法確定一個國家的責任；其產生具有偶然性，經由哪一種中間宿主傳導至人類也具有偶然性。
第二，疫情的發生與人類對病毒的認知能力和控制能力密切相關。新冠病毒是一種新型病毒，其傳播途徑、傳染強度、病情特點、治療方法等均與其他人類已知病毒有所不同。因此，疫情的暴發是不可預見、不能控制的情形，首先發現疫情的國家也沒有責任。正因為如此，在2009年H1N1病毒導致的豬流感全球大流行中，美國是病毒來源地，墨西哥是疫情首發地，美國並未要求墨西哥承擔賠償責任，其他國家也未要求美國承擔賠償責任。
第三，中國政府沒有隱瞞疫情的不作為的客觀事實。由於新冠病毒是一種全新的病毒，人們對它的認識有一個逐步深化的過程，根據世衛組織《國際衛生條例》附件2規定的通報程序，需要確定可能導致公共衛生事件以後才有通報義務，不是一發現首個病例就有通報義務。因為對於新冠病毒，其是否是可能引起國際關注的公共衛生事件，並不能在事後苛責當事國在發現疫情之初就能馬上做出判斷。
第四，中國對美國沒有實施國際不法行為。中國與美國之間並沒有關於公共衛生和突發事件方面的雙邊條約，沒有此方面雙邊義務。儘管中美均為世衛組織成員國，根據2005年《國際衛生條例》第6條和第11條的規定，締約國只是負有向世衛組織通報的義務，締約國之間彼此並無通報義務。事實上，中國截至2019年12月31日共發現27例不明原因肺炎病例，31日當天向世衛組織中國辦事處通報了該情況；1月3日正式向世衛組織、相關國家進行通報；1月7日實驗室確認為新冠病毒，並獲得全基因組序列，1月12日中國公佈和分享新冠病毒基因序列。這些工作得到了世衛組織的高度讚揚，認為中國充分及時有效地履行了條例規定的義務。
第五，中國防疫行為與他國損失之間沒有法律上的因果關係。根據《條款》第36條的規定，在受害國的損失和責任國的不法行為之間必須存在因果關係。考察中國對世衛組織和其他國家的疫情通報可以發現，美國等國家最早獲知中國的疫情信息，並一直獲得持續的更新信息，完全有機會採取有效措施防控新冠肺炎疫情的蔓延。然而由於這些國家沒有及時採取有力措施加強防控，導致了近期疫情的暴發。因此，中國防疫行為與他國疫情損害之間不存在法律上的因果關係。
我國依法理性對待這些訴訟的方法
從上面的分析可以看出，不管是根據美國國內法，還是國際法，中國對美國的疫情流行都不應承擔責任。因為這些訴訟所主張的管轄豁免例外都不成立，中國的抗疫行動也沒有違反《國際衛生條例》的規定，與美國的疫情暴發沒有法律上的因果關係，任何一個理性公正的裁判者，只要基於以上任何一條，都不會得出中國應該對美國的新冠肺炎疫情流行承擔責任的結論。正如美國國務院前國際法顧問基梅納·凱特納教授所言：“任何對外國主權豁免法有點實際工作知識的專業人士，只要看一眼這些訴訟的標題，就會立即發現美國法院沒有管轄權基礎。這不禁令人懷疑，究竟是代理律師根本不知道有關判例，還是有其他原因？”
在美國首都華盛頓，兩名戴口罩的女子坐在國家廣場草坪上。新華社發
但是，值得注意的是，已有部分美國國會議員在推動國會修改《外國主權豁免法》，重新定義主權豁免的保護範圍，以便保證這些訴訟向前推進。這在歷史上有過先例。在2001年“9·11”恐怖襲擊事件發生後，多名律師代表受害人在美國多個州提起訴訟，要求沙特政府及其機構、擔任政府要職的沙特王室成員及一大批沙特私營公司、銀行和個人應當為其通過伊斯蘭慈善基金會向基地組織提供的間接資助承擔責任。後來，原告及其律師成功說服美國國會通過了《對恐怖主義資助者實行法律制裁法》，修改了《外國主權豁免法》的規定，允許就國際恐怖主義行為造成的損害對外國政府提起訴訟，這就是所謂的“恐怖主義豁免例外”，使“9·11”事件的受害者得以在美國法院繼續對沙特政府展開訴訟。誠然，此次疫情與“9·11”事件有著根本性質的天壤之別，但在特朗普政府將中國視為戰略競爭對手、新冠肺炎疫情給美國經濟造成災難性影響的特殊時期，再加上美國總統大選在即的影響，不排除美國通過修改《外國主權豁免法》，為美國法院對我行使管轄權提供國內法基礎，最終對中國作出不利的缺席判決。
面對此等濫訴甚至誣告，我國政府和人民完全可以以平常心態和理性態度，綜合運用法律外交輿論方法，兼顧個案應對與制度建設，盡最大努力促成中美在後疫情時代走向包容性競爭關係。
首先，對於這些訴訟，只要美國法院保持基本的理性和公正，應該會駁回原告的起訴。但在初步審查程序階段，並不意味著我國可以聽之任之、不聞不問。可以根據《海牙送達公約》拒接送達、防止美方搞突擊送達，在必要時或應詢時重申我國在國家豁免問題上的一貫立場。
其次，在此等濫訴獲得美官方加持，或法院啟動正式審理程序以後，可通過外交途徑嚴正交涉，必要時以豁免權、缺乏最低限度的聯繫、不方便法院為理由敦促美國國務院或者請學術團體提交“法庭之友意見書”，或者向法院抄送照會和法律備忘錄等方式說明我享有主權豁免的事實與理由。據不完全統計，近20年來，美國法院在10多起外國私人當事人對中國和/或地方政府提起的訴訟中認定自己沒有管轄權，理由包括不屬於外國主權商業行為例外、訴訟標的的活動非商業活動、商業活動對美國未造成直接影響、訴訟時效已過、對中國未適當送達訴訟文書、原告未成功主張在美國境內發生了不法行為、原告無訴訟資格等。
同時，如果美國法院強行管轄並作出不利判決，我國可主張執行豁免。因為未經國家同意，不得對國家財產採取訴訟保全和強制執行措施已構成習慣國際法規則。美國《外國主權豁免法》第1610-1611條都不允許為了獲得對外國及其財產的管轄權而實行扣押。儘管2008年美國對上述第1610條作了修訂，規定了外國國家財產不享有執行豁免的具體情形，由於中美之間對此問題既沒有條約安排，又不涉及資助恐怖主義問題，不符合該條規定的執行豁免例外的條件。
如果美國強制執行我國國家財產，其行為當然構成國際不法行為，我國有權要求美國停止侵權、賠償我國因此遭受的損失直至採取國際法認可的“反措施”。
另一方面，為長遠計，要依法防止未來可能發生類似情況，我國可以考慮批准《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》並出臺我國的《國家豁免法》。因為《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》確認了限制豁免制度，我國在2005年簽署了該公約，但尚未批准。該公約目前已有28個國家簽字，22個國家批准，還沒有生效，要等到第30份批准書或加入書交存聯合國秘書長之日後30天才生效。儘管如此，我國仍可以借批准該公約加快國內立法，明確一些豁免例外情形，如規定外國因違反國際法取得我國財產的行為在中國不享有豁免，使中國企業和公民有機會在中國法院行使訴權，為我國採取法律對抗措施提供法律依據。
總而言之，就像病毒沒有國籍、疫情沒有國界，需要國際合作才能戰而勝之一樣，面對美國這種通過法律包裝的“政治病毒”，同樣需要國際合作。我國可以採取多種方式向國際社會說明我國的抗疫經驗，全面客觀呈現我國的抗疫歷程，爭取世界上多數國家和人民的理解與支持。同時根據國際法與美國國內法堅決維護我國的合法權益，堅持抵制美國這種既不合法也不佔理的濫訴行為。
《光明日報》（ 2020年04月30日 14版）
