作者按：好似一夜之间，“你不理财，财不理你”的观念如病毒般席卷全国，在国内遍地开花。执着于银行存款百年不动摇的“钉子户”纷纷取出存款奔向银行理财专区，成为庞大金融消费者队伍的一员，期待借助专业人士的妙手以钱生钱。然一旦出现亏损，他们又常不管三七二十一起诉银行要求赔偿，且数量不少，[1]银行该如何面对此类案件实值关注。笔者结合自己目前代理银行相关案件的体会，谈谈在办理此类案件时应予关注的部分问题。
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一、甄别具体案情，精准锚定法规
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）已于2019年11月14日正式公布。该纪要第73条就法律适用问题做出明确规定：若部门规章、规范性文件中的监管要求与法律不冲突，即可参照适用。然与金融产品推广、销售相关的监管规定五花八门，侧重亦不相同，我们在寻找案件所应适用的法律法规时，须注意如下几点：
1．自销代销各不同
银行销售的金融产品大体分为两类，一类是银行自行发售的理财产品，另一类则是银行作为代销机构代理推广的金融产品。例如，《商业银行理财业务监督管理办法》专门针对银行自营业务，而《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》则专门针对银行代销业务。前述监管规定就银行推广、销售金融产品所提出的要求，虽有重合之处，但亦有不同。因此，要根据个案中银行所从事的业务类型，锚定法律法规。
2．线上线下亦有别
网络技术的发展改变了银行销售金融产品的渠道，大部分金融产品现均可实现在线购买。不过，线下购买渠道并未被完全取代。对于两种不同购买渠道，监管规定也提出了不同的要求。比如，《商业银行理财业务监督管理办法》就网银、网点、电话银行三种销售渠道均有各自不同要求，在办理案件时也应予区分。
3．产品类型要关注
金融产品类型丰富，仅《九民纪要》第72条就列举了“银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品”等。实际上，监管部门就某类产品可能还会制定单行规定，如《商业银行代理保险业务管理办法》就对银行代销保险业务作了极为细致的规定。因此，在寻找法律依据时不能浅尝辄止，应针对具体产品类型检索有无专门规定。
4．时间节点不能忘
监管规定处在不断更新过程中，因此，有必要对监管规定的时效予以审查，以免闹出“用明朝的剑斩清朝的官”之类的笑话。例如，《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（2016年5月5日实施）首次较明确地要求银行在线下销售时施行双录，但若银行销售活动发生在该文件实施之前，显然不能以银行未实施双录而认定银行存在违规，并进而认定银行未尽法定义务。
二、围绕两大义务，组织证据攻防
根据《九民纪要》第72条和第76条，银行在推广、销售金融产品的过程中承担适当性义务和告知说明义务。为证明已履行前述义务，银行在诉讼中需要积极搜集相关材料，组织证据攻防。
1．适当性义务
适当性义务强调“把合适的产品卖给合适的人”。根据《九民纪要》的要求，适当性义务的举证内容应当至少包含了：建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试。在搜集证据过程中，有如下小tips可供参考：
- 所谓风险评估及相应管理制度，并不要求银行内部必须有单独文件专门规定。任何涉及相关内容的文件，均可作为证据。
- 应确保向金融消费者提供查阅的各份材料及公开信息中对产品风险等级的表述保持一致，否则，法院会以较高等级的描述作为产品风险等级的认定标准。若存在合作机构或第三方机构评级，同样应关注结果的一致性。
- 原则上须提供对金融消费者进行风险测评的原始过程材料，如金融消费者签字确认的风险评估问卷、风险评估报告等；若系线上完成，可提供测评结果截图及测评流程公证画面以体现测评过程。如确无法提供，亦可尝试搜集金融消费者在有其风险测评结果上签字确认的文件，以证明金融消费者对结果的认可；或者，可以考虑以保存期限届满提出抗辩。
- 就高龄金融消费者（65周岁以上），另需关注有无高龄客户风险告知书等文件，并核实在风险评估时是否考虑过其年龄因素。
- 风险测评结果有效期原则上为1年，应关注购买金融产品时对应有效的评估文件和评估结果。
- 原则上，一旦存在风险错配情形，即意味着银行在推广、销售过程中未尽适当性义务。但若销售行为发生于2016年前，或监管部门就某类型产品允许风险错配存在，则还须关注是否存在经金融消费者签字确认的风险警示函等文件。
需要特别关注的是，在判断银行是否尽到适当性义务时，不应仅关注形式，即仅根据风险测评结果是否与产品风险等级相匹配就得出风险匹配的结论，还需关注金融消费者在接受风险测评时所勾选的内容是否与金融产品情况相匹配。举例来说，若金融消费者明确勾选拒绝投资权益类产品，则银行为其推介股票类资管产品，即便形式上风险确实匹配，但亦存在被法院认定存在过错的可能。
2．告知说明义务
除适当性义务外，银行在推广、销售金融产品过程中还应尽到告知说明义务。告知说明义务本质上是为金融消费者披露其想要了解产品的所有关键信息，是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。《九民纪要》第76条对告知说明义务采用了主客观相结合的认定标准，无疑会给诉讼风险预判带来不确定性。在搜集相关证据时，应对如下方面给予特别关注：
- 如前所述，监管部门于2016年首次较明确要求银行须对线下销售业务实行双录，且应全面反映风险提示说明的完整过程。尽管如此，但新规发布后不可能马上贯彻落实，监管部门或银行内部往往会规定一段缓冲期。如能搜集相关文件，则银行可就无法提供录音录像提出合理抗辩。
- 针对线下销售，应当关注是否存在经金融消费者逐一签字确认的纸质文件，包括风险揭示确认书、产品说明书、金融产品认购合同等等；以及，有无要求金融消费者亲自手抄风险提示文字并签字确认。
- 针对线上销售，因无法真实还原购买时的操作画面，故仅能够通过公证当前操作界面的方式予以证明。在对操作画面进行保全时，应当注意界面是否通过超链接或直接提供文档以供金融消费者阅读、是否要求金融消费者分别勾选“已阅读对应文件”的选项后才能够进入下一环节等。
- 无论线上销售抑或线下销售，提供金融消费者查阅的文件中均应当包含具体、明确、针对该特定产品的风险提示和说明，而非泛泛的风险提示和说明。相关文件中的表述是否通俗易懂、有无歧义，同样至关重要。
就告知说明义务的具体认定标准，司法实践确无统一观点可循，但无论如何，严格按照监管规定办理具体业务并在诉讼中参照组织证据，有百利而无一害。
三、违规木已成舟，又该如何免责
很多案件中，我们能够收集到的证据并不足以证明银行在推广、销售金融产品过程中完全合规。不过，即便银行违规的事实木已成舟，但《九民纪要》仍为银行主张免责提供了出路。第78条中的“金融消费者故意提供虚假信息”这一事实在销售金融产品的案件中较为罕见，银行举证亦存在困难。因此，我们关注的重点实际上应当是银行如何根据“金融消费者的既往投资经验、受教育程度等”进行免责抗辩。就此，不妨从如下几个方面着手考虑：
- 关注金融消费者此前购买过相同风险等级或更高风险等级金融产品的经验。若金融产品的类型一致（如均为资管计划），且金融产品的资金投向也保持一致（如均用于投资期权、期货），则对于银行主张免责更为有利。
- 搜集金融消费者此前自行投资的经验，如自行购买股票、期权、期货等高风险投资的相关记录。
- 了解金融消费者的教育程度和从业背景情况，如学历及知识背景、从业经历等等。若金融消费者有从事金融行业的背景，在一定程度上可能会提高银行抗辩成功的几率。
- 如金融消费者系私人银行客户，还可以考虑提供其签约私人银行时的相关材料及私人银行服务协议等。
当然，在此前引发关注的（2018）京01民终8761号案件中，法院并未支持银行一方就金融消费者专业知识和投资经验所提出的免责抗辩，《九民纪要》第78条未来具体如何适用，值得关注。
以上种种，既是对案件办理过程的梳理，在某种程度上亦可为银行合规风控提供参考。当然，上述心得体会，均来源于笔者为数不多的办案经历。所提出的建议，于方家眼中，或许粗浅，意义亦有限；更何况，个案情形千差万别，希冀以此文涵盖司法实务，并提供全面指导，亦是奢望。但，《九民纪要》既已将金融消费者权益保护纠纷案件作专章规定，理应引起实务界更多的关注和讨论。
今恰逢《九民纪要》出台之际，天同将于南京就银行应对金融消费者权益保护纠纷案件组织研讨会。籍此契机，谨以此拙文抛砖引玉，诚邀各位报名参与。（邀请函·南京｜从九民会议纪要看商业银行应对金融消费者权益保护纠纷案件研讨会）
注释：
[1]银行作为最核心和最主要的金融产品销售渠道方，面临着大量的直接诉讼。参见王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，载《法律适用》2017年第20期。
