作者按：好似一夜之間，“你不理財，財不理你”的觀念如病毒般席捲全國，在國內遍地開花。執著於銀行存款百年不動搖的“釘子戶”紛紛取出存款奔向銀行理財專區，成為龐大金融消費者隊伍的一員，期待藉助專業人士的妙手以錢生錢。然一旦出現虧損，他們又常不管三七二十一起訴銀行要求賠償，且數量不少，[1]銀行該如何面對此類案件實值關注。筆者結合自己目前代理銀行相關案件的體會，談談在辦理此類案件時應予關注的部分問題。
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一、甄別具體案情，精準錨定法規
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》）已於2019年11月14日正式公佈。該紀要第73條就法律適用問題做出明確規定：若部門規章、規範性文件中的監管要求與法律不衝突，即可參照適用。然與金融產品推廣、銷售相關的監管規定五花八門，側重亦不相同，我們在尋找案件所應適用的法律法規時，須注意如下幾點：
1．自銷代銷各不同
銀行銷售的金融產品大體分為兩類，一類是銀行自行發售的理財產品，另一類則是銀行作為代銷機構代理推廣的金融產品。例如，《商業銀行理財業務監督管理辦法》專門針對銀行自營業務，而《中國銀監會關於規範商業銀行代理銷售業務的通知》則專門針對銀行代銷業務。前述監管規定就銀行推廣、銷售金融產品所提出的要求，雖有重合之處，但亦有不同。因此，要根據個案中銀行所從事的業務類型，錨定法律法規。
2．線上線下亦有別
網絡技術的發展改變了銀行銷售金融產品的渠道，大部分金融產品現均可實現在線購買。不過，線下購買渠道並未被完全取代。對於兩種不同購買渠道，監管規定也提出了不同的要求。比如，《商業銀行理財業務監督管理辦法》就網銀、網點、電話銀行三種銷售渠道均有各自不同要求，在辦理案件時也應予區分。
3．產品類型要關注
金融產品類型豐富，僅《九民紀要》第72條就列舉了“銀行理財產品、保險投資產品、信託理財產品、券商集合理財計劃、槓桿基金份額、期權及其他場外衍生品”等。實際上，監管部門就某類產品可能還會制定單行規定，如《商業銀行代理保險業務管理辦法》就對銀行代銷保險業務作了極為細緻的規定。因此，在尋找法律依據時不能淺嘗輒止，應針對具體產品類型檢索有無專門規定。
4．時間節點不能忘
監管規定處在不斷更新過程中，因此，有必要對監管規定的時效予以審查，以免鬧出“用明朝的劍斬清朝的官”之類的笑話。例如，《中國銀監會關於規範商業銀行代理銷售業務的通知》（2016年5月5日實施）首次較明確地要求銀行在線下銷售時施行雙錄，但若銀行銷售活動發生在該文件實施之前，顯然不能以銀行未實施雙錄而認定銀行存在違規，並進而認定銀行未盡法定義務。
二、圍繞兩大義務，組織證據攻防
根據《九民紀要》第72條和第76條，銀行在推廣、銷售金融產品的過程中承擔適當性義務和告知說明義務。為證明已履行前述義務，銀行在訴訟中需要積極蒐集相關材料，組織證據攻防。
1．適當性義務
適當性義務強調“把合適的產品賣給合適的人”。根據《九民紀要》的要求，適當性義務的舉證內容應當至少包含了：建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試。在蒐集證據過程中，有如下小tips可供參考：
- 所謂風險評估及相應管理制度，並不要求銀行內部必須有單獨文件專門規定。任何涉及相關內容的文件，均可作為證據。
- 應確保向金融消費者提供查閱的各份材料及公開信息中對產品風險等級的表述保持一致，否則，法院會以較高等級的描述作為產品風險等級的認定標準。若存在合作機構或第三方機構評級，同樣應關注結果的一致性。
- 原則上須提供對金融消費者進行風險測評的原始過程材料，如金融消費者簽字確認的風險評估問卷、風險評估報告等；若系線上完成，可提供測評結果截圖及測評流程公證畫面以體現測評過程。如確無法提供，亦可嘗試蒐集金融消費者在有其風險測評結果上簽字確認的文件，以證明金融消費者對結果的認可；或者，可以考慮以保存期限屆滿提出抗辯。
- 就高齡金融消費者（65週歲以上），另需關注有無高齡客戶風險告知書等文件，並核實在風險評估時是否考慮過其年齡因素。
- 風險測評結果有效期原則上為1年，應關注購買金融產品時對應有效的評估文件和評估結果。
- 原則上，一旦存在風險錯配情形，即意味著銀行在推廣、銷售過程中未盡適當性義務。但若銷售行為發生於2016年前，或監管部門就某類型產品允許風險錯配存在，則還須關注是否存在經金融消費者簽字確認的風險警示函等文件。
需要特別關注的是，在判斷銀行是否盡到適當性義務時，不應僅關注形式，即僅根據風險測評結果是否與產品風險等級相匹配就得出風險匹配的結論，還需關注金融消費者在接受風險測評時所勾選的內容是否與金融產品情況相匹配。舉例來說，若金融消費者明確勾選拒絕投資權益類產品，則銀行為其推介股票類資管產品，即便形式上風險確實匹配，但亦存在被法院認定存在過錯的可能。
2．告知說明義務
除適當性義務外，銀行在推廣、銷售金融產品過程中還應盡到告知說明義務。告知說明義務本質上是為金融消費者披露其想要了解產品的所有關鍵信息，是金融消費者能夠真正瞭解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵。《九民紀要》第76條對告知說明義務採用了主客觀相結合的認定標準，無疑會給訴訟風險預判帶來不確定性。在蒐集相關證據時，應對如下方面給予特別關注：
- 如前所述，監管部門於2016年首次較明確要求銀行須對線下銷售業務實行雙錄，且應全面反映風險提示說明的完整過程。儘管如此，但新規發佈後不可能馬上貫徹落實，監管部門或銀行內部往往會規定一段緩衝期。如能蒐集相關文件，則銀行可就無法提供錄音錄像提出合理抗辯。
- 針對線下銷售，應當關注是否存在經金融消費者逐一簽字確認的紙質文件，包括風險揭示確認書、產品說明書、金融產品認購合同等等；以及，有無要求金融消費者親自手抄風險提示文字並簽字確認。
- 針對線上銷售，因無法真實還原購買時的操作畫面，故僅能夠通過公證當前操作界面的方式予以證明。在對操作畫面進行保全時，應當注意界面是否通過超鏈接或直接提供文檔以供金融消費者閱讀、是否要求金融消費者分別勾選“已閱讀對應文件”的選項後才能夠進入下一環節等。
- 無論線上銷售抑或線下銷售，提供金融消費者查閱的文件中均應當包含具體、明確、針對該特定產品的風險提示和說明，而非泛泛的風險提示和說明。相關文件中的表述是否通俗易懂、有無歧義，同樣至關重要。
就告知說明義務的具體認定標準，司法實踐確無統一觀點可循，但無論如何，嚴格按照監管規定辦理具體業務並在訴訟中參照組織證據，有百利而無一害。
三、違規木已成舟，又該如何免責
很多案件中，我們能夠收集到的證據並不足以證明銀行在推廣、銷售金融產品過程中完全合規。不過，即便銀行違規的事實木已成舟，但《九民紀要》仍為銀行主張免責提供了出路。第78條中的“金融消費者故意提供虛假信息”這一事實在銷售金融產品的案件中較為罕見，銀行舉證亦存在困難。因此，我們關注的重點實際上應當是銀行如何根據“金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等”進行免責抗辯。就此，不妨從如下幾個方面著手考慮：
- 關注金融消費者此前購買過相同風險等級或更高風險等級金融產品的經驗。若金融產品的類型一致（如均為資管計劃），且金融產品的資金投向也保持一致（如均用於投資期權、期貨），則對於銀行主張免責更為有利。
- 蒐集金融消費者此前自行投資的經驗，如自行購買股票、期權、期貨等高風險投資的相關記錄。
- 瞭解金融消費者的教育程度和從業背景情況，如學歷及知識背景、從業經歷等等。若金融消費者有從事金融行業的背景，在一定程度上可能會提高銀行抗辯成功的幾率。
- 如金融消費者系私人銀行客戶，還可以考慮提供其簽約私人銀行時的相關材料及私人銀行服務協議等。
當然，在此前引發關注的（2018）京01民終8761號案件中，法院並未支持銀行一方就金融消費者專業知識和投資經驗所提出的免責抗辯，《九民紀要》第78條未來具體如何適用，值得關注。
以上種種，既是對案件辦理過程的梳理，在某種程度上亦可為銀行合規風控提供參考。當然，上述心得體會，均來源於筆者為數不多的辦案經歷。所提出的建議，於方家眼中，或許粗淺，意義亦有限；更何況，個案情形千差萬別，希冀以此文涵蓋司法實務，並提供全面指導，亦是奢望。但，《九民紀要》既已將金融消費者權益保護糾紛案件作專章規定，理應引起實務界更多的關注和討論。
今恰逢《九民紀要》出臺之際，天同將於南京就銀行應對金融消費者權益保護糾紛案件組織研討會。籍此契機，謹以此拙文拋磚引玉，誠邀各位報名參與。（邀請函·南京｜從九民會議紀要看商業銀行應對金融消費者權益保護糾紛案件研討會）
註釋：
[1]銀行作為最核心和最主要的金融產品銷售渠道方，面臨著大量的直接訴訟。參見王銳：《金融機構適當性義務司法適用的實證分析》，載《法律適用》2017年第20期。
