非法持有毒品犯罪的認定
董史統
根據刑法第三百四十八條規定，非法持有毒品罪主要針對被當場查獲數量較大的毒品，而行為人拒不說明持有毒品的目的、來源，司法機關又沒有足夠證據證明其實施走私、販賣、運輸、製造或窩藏毒品的行為。實踐中對於單次持有毒品超過數量較大的行為認定為非法持有毒品罪不存在認定障礙，但現實中非法“持有”呈現“人貨分離”“遙控持有”“輔助持有”等非典型“持有”現象日益多發。與此同時，在某段時間內多次持有毒品累計超過數量較大標準的，數額能否累計從而認定犯罪？受限於立法及司法解釋的不完備，司法辦案中應對較為乏力，一旦該類案件立案偵查後，檢察機關審查起訴、法院審理某一環節觀點不一致，案件就容易陷入兩難的局面。
01
非法持有毒品犯罪中“持有”的認定
首先，“持有”需要持續的時間相對較長，且需要實際支配、掌控。非法持有毒品的行為並非非法持有毒品罪獨有，在走私、販賣、運輸毒品犯罪中，有時也包括持有毒品的行為。但是，在後一種情況下，行為人持有毒品行為往往不具有獨立性，而是與走私、販賣、運輸毒品等行為相聯繫，是走私、販賣、運輸毒品等行為的前提和後續環節，同時從最終處理來看，持有行為被上述重行為吸收而不再以非法持有毒品罪認定。這從一個側面反映的事實是，非法持有毒品行為在實施過程中，伴隨著的“持有”狀態往往是一個持續過程，且時間相對較長，毒品處於行為人實際支配和掌控下。
其次，應對“持有”作實質認定。實質認定即事實上形成支配，以掌控力和支配力為標準，明確行為人支配控制力的強弱，即使是屬於他人“所有”或“佔有”的毒品，但事實上置於行為人支配之下的，行為人即持有毒品，至於行為人是否知道“所有者”“佔有者”，不影響持有的成立。
02
非法持有毒品犯罪中“數量”的認定
首先，兩次以上持有海洛因或者甲基苯丙胺，但每次均達不到10克以上，累計達到10克以上的，能否認定達到非法持有毒品罪的“數量”標準。對於普通的查獲毒品而認定非法持有毒品的案件，應充分考慮刑事處罰的必要性和刑事處罰的相當性，作出必要的處罰，實現刑法預防犯罪和處事指引的效果，但在持有條件、時間間隔上應作必要、嚴格的限定，以滿足公民對刑法的期待可能性。
其次，某段時間內兩次以上持有海洛因或者甲基苯丙胺，其中一次達到10克以上的，如何認定非法持有的毒品“數量”。此種情形下，考慮到其中一次已經達到非法持有毒品犯罪的立案標準，應予認定構成非法持有毒品罪，但對於總的毒品數量能否累計也存在一定的爭議，應具體考慮抓獲的時間前後間隔、地點跨越、毒品種類等情形。
再次，不同種類毒品數額的核算累計問題。根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》的規定，非法持有兩種以上毒品，每種毒品均沒有達到本條第一款規定的數量標準，但按前款規定的立案追訴數量比例折算成海洛因後累計相加達到十克以上的，應予立案追訴。但該規定只有界定一次非法持有兩種不同種類毒品的處置思路，而沒有規定兩次以上持有不同種類毒品的情形。參照一般的毒品數量認定方式，對於非法持有毒品，一次查獲持有數種毒品的，對數種毒品可以按照有關規定折抵累計計算；對於先後兩次以上查獲數種毒品的，對於具體某一次的數種毒品可以按照規定折抵累計。
03
非法持有假毒品的行為定性
司法實踐中還存在這樣一些現象：乙央求甲代為購買毒品海洛因12克，甲從他人處獲取以麵粉冒充的毒品（甲不知情），轉手交付給乙（未獲利），交易完成即被抓獲；或是甲誤將麵粉、乾燥劑等物10餘克當做真毒品甲基苯丙胺而持有，對此應對甲如何處理？司法實務中存在不同觀點。一種觀點認為，甲不構成犯罪。行為人雖然表面上符合犯罪的構成要件，但實質上沒有造成社會危害，故認為沒有刑事處罰必要性，不構成犯罪。另一種觀點認為，甲主觀上具有犯罪的故意，客觀上實施了持有毒品數量較大的行為，屬於事實上的認識錯誤，甲構成非法持有毒品罪（未遂）。
筆者認為，持有毒品不成功（時間較短或是未實際持有）、持有非毒品這種不具有社會危害性的行為不應納入刑事法律考慮範疇，否則難以體現刑法謙抑性和最後手段性的要求。另外，單純以符合構成要件認定犯罪存在就案論案的誤區。雖然行為人主觀上具有非法持有毒品的故意，但客觀上並未真實持有毒品，僅此認定也不符合主客觀相一致原則，同時即使勉強將該行為評價為犯罪行為，那麼數量如何認定，存在爭議。是將超過10克的假毒品當做甲基苯丙胺、海洛因還是氯胺酮予以認定，若是前兩者毒品，可以認為達到立案標準，若是後者則不夠立案標準。如此容易陷入以雙方言詞證據認定交易的毒品類型、數量（實際上毒品不存在）的泥淖，與客觀事實不符，難以取信。綜上宜認為不構成犯罪為妥，這也是實質刑法學的體現。
04
有吸毒情節人員周邊被查獲毒品的認定
在有吸毒情節人員的住所、車輛等周邊查獲毒品的，司法實踐中一般作如下認定：一是對於有毒品現場交易的，周邊查獲毒品的一般應認定為販賣的數量，以販賣毒品罪認定，允許有例外（含非法持有毒品），但需要有明確的證據。二是證據無法認定查獲前後有毒品交易，也無法確認為販賣而持有，達到數量標準的，以非法持有毒品罪認定。三是查獲前有毒品交易但未現場抓獲，此次被查獲的，能夠查證的以販賣毒品罪認定，確有證據證明毒品不是為了販賣的，可以其他罪名認定（含非法持有毒品罪）。
販賣毒品時的“持有”必須以販賣為目的。司法實踐中，受限於取證時間、條件、難度，“用於販賣”的目的難以確證，這時非法持有毒品罪就成了販賣毒品難以認定情形之下的兜底選擇（前提自然是達到數量要求），一定程度上實現了懲罰犯罪的目的。但很多時候，在定罪即安的思維定勢下，一些辦案人員忽略了對在案證據和販賣毒品罪的條分縷析，容易輕縱犯罪，難以取得預期的司法效果。因此，對於在有吸毒情節的販毒人員周邊查獲的毒品，應推定為其販賣的毒品，計入其販賣毒品的數量，依法定罪量刑。行為人否認的，應允許其提出反證，但對於明顯不合情理的“幽靈抗辯”，不能予以採信。必須綜合考察在案證據、行為人一貫表現等情節，審慎進行綜合分析判斷，如確有證據證明該查獲的毒品並非用於販賣，則不應計入行為人販毒數量，該查獲的毒品數量達到追訴標準的，可另行以非法持有毒品罪定罪處罰。
（作者單位：浙江省溫州市鹿城區人民檢察院）
來源：《人民檢察》2018年第20期（總第777期）
