最近，一位公司高管涉嫌性侵未成年“養女”案件受到社會廣泛關注。最初兩天，大家表達了很多憤怒，我也在4月10日以《對總裁涉嫌性侵“養女”三年案件的9個疑問》為題在單位微信公號上發表了一篇文章。4月11日，我在單位微信公號上發表了另外一篇文章《一條被遺忘的司法規定：“養父”與年滿14歲女孩發生性關係是否構成犯罪？》。
在第二篇文章中，我在最後一段提出，“這條規定專門針對性侵未成年人案件特點而制定，目的在於最大限度保障未成年女孩不要受到性侵，尤其是那些身邊熟人的性侵。我曾經多次就上述條款的規定與基層司法人員、教育系統人員討論，遺憾的是，很多人並不瞭解這一規定。上述司法政策通過近7年來，我也很少見到司法機關根據上述規定辦理案件，這個條款似乎休眠了一樣。我希望，這位公司高管涉嫌性侵‘養女’的案件能夠激活這個條款，以保護更多未成年女孩可以安全健康成長！”文章發表後，團中央權益部等自媒體平臺都轉發了該文章，很多媒體也引用了文章中的觀點，越來越多的法律專業文章已經在討論這條規定。
《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條規定，對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。
1 司法“21條”的提出
2013年，最高人民法院牽頭，就依法懲治性侵害未成年人犯罪問題做了大量調研。在這個意見起草初期我們把相關研究報告提供給了最高人民法院。2013年9月6日上午，最高人民法院刑一庭就《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（內部徵求意見稿）召開了專家論證會，時任黃爾梅副院長主持會議。在座談會上，我提了6條具體意見，其中之一就是“利用特殊身份與14到18歲未成年人發生性關係的，怎樣處理？”
我當時提出的建議是，“對未成年人負有監護、教育、培訓、救助、看護、醫療等特殊職責的人員或國家工作人員，利用身份或職務便利，與已滿14週歲不滿18週歲之間未成年女性發生性關係的，以強姦論”。
這個意見受到最高人民法院的重視。2013年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯合發佈了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，這個司法政策第21條規定，“對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關係的，以強姦罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。”
2 司法“21條”的背景
我為什麼當時提出這一建議？其中很重要的一個因素是希望預防熟人尤其是有特殊職責的人對未成年人實施的性侵。父母或其他監護人、學校教職員工等都是對未成年人有特殊職責的人，這些特殊職責既包括積極的作為，比如對未成年人進行管理和教育，父母要保障其衣食住行，要保護其人身安全，也包括特定的禁止行為，比如不能濫用這種地位對未成年人實施強姦、猥褻等任何形式的性侵害。絕大多數父母或其他監護人以及學校教職員工都是好的，都在積極履行職責，這是孩子健康成長以及人類文明的根基，但也有父母或其他監護人、學校教職員工等是“壞”的，他們不僅沒有積極保護未成年人的各種權利，而且成為實施侵害的主體。
2009年我們曾經通過對2006年至2008年媒體報道的340個性侵未成年人案件進行統計分析，熟人作案的比例佔到了68％，其中39起是監護人作案，50起是校園性侵。我們後來就2009至2014年六年間媒體報道的1065個未成年人遭受性侵害的案件再次進行統計分析，除去被害人和侵害人關係未知的16個案件外，有739個案件是由熟人實施，佔全部案件69.39%。
在熟人作案的739個案件中，監護人（父母、養父母、繼父母）實施的共66件，其他家庭成員或親屬實施的約32件，主體包括被害人的祖父、外祖父、姑父、姨夫、堂兄、表姐夫等。在監護人實施的66件中，由親生父母實施的共42件，其中親生父親實施侵害的有39件，強姦34件、猥褻2件、強迫賣淫2件，容留女兒賣淫1件;還有親生母親實施侵害的3件：強迫女兒賣淫2件、再婚後幫助丈夫強姦女兒的1件。在上述42個案件中，被害人家庭結構發生變化的就有17件，主要是孩子母親去世、離家出走、外出打工或者父母離異後孩子隨父生活。大多數親生父親性侵女童的案件，都是因為生活中沒有母親。
學校工作人員（包含學校的校長、教師以及與學校有勞動關係的其他員工）實施的性侵害案件共140件：其中教師實施的108件、校長（園長）實施的20件，侵害大部分發生在教室、教師辦公室、宿舍等地；由學校其他工作人員（包括保安、管理人員、校車司機、小店店主等）實施的案件共12件。
為了預防這些熟人尤其是負有特殊職責的人對未成年人實施性侵，我當時提出了要增加這一規定的具體建議。在我當時參加座談會的發言提綱中，我還專門列出了相關參考的依據，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案中具體應用法律若干問題的解答》提出，“脅迫手段”包括行為人利用其與被害婦女之間特定的關係，迫使就範，如養（生）父以虐待、剋扣生活費迫使養（生）女容忍其姦淫的。既然“兩高兩部”要對辦理性侵未成年人案件發佈司法政策，那就應該在1984年解答意見的基礎上，對這些負有特殊職責的人專門做出規定。
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司法“21條”完善建議（1）
擴大特殊人員範圍
這兩天，很多媒體在採訪中開始關注14歲性自主年齡的問題。我在10多年前就關注這一問題。我贊成提高未成年人性自主年齡。從各國的情況來看，未成年人性自主年齡存在很大區別，有的低於14週歲，有的高於14週歲。但從各種因素來看，短期內似乎很難修改刑法提高未成年人性自主年齡。
我認為比較可行、也非常迫切的就是儘快來完善現有“21條”的規定，其中首先就是要擴大特殊人員的範圍。在我們對1065個案件的統計分析中，鄰居、村民、同鄉等熟人作案的171件，父母的朋友、同事、同鄉、酒友、情人等熟人作案的42件。這些熟人現在不屬於有“特殊職責的人員”，但其與未成年人熟悉，容易博得未成年人信任，如果濫用這種信任，就非常容易實施侵害。
根據美國刑法典第213.4節規定，男性與妻子以外不滿21歲女性進行性交且行為人是其監護人或以其他方式對其福利具有全面監督職責的人，則構成犯罪。歐洲委員會《保護兒童免受性侵犯公約》第18條規定，每一締約方應採取必要的立法或其他措施，以確保以下各項故意行為被定為犯罪：a. 與根據國家法律規定，尚未達到性承諾年齡的兒童進行性行為；b通過以下方式與兒童進行性行為：使用脅迫，武力或威脅；濫用公認的對兒童信任、權威或有影響的地位，包括家庭內部的；濫用兒童特別脆弱的狀態或處境，特別是因為精神或身體上的殘疾或依賴關係導致的。
我認為，在當前立法還很難提高性自主年齡的時候，為了更好保護年滿14歲未成年女性不受侵害，首先要擴大特定人員的特殊保護義務，不僅要對“有特殊職責人員”與年滿14歲未成年女性發生性關係做出規定，還要對那些濫用信任關係以及影響力的人員做出規定。
比如在一起案件中，父母離異。母親後來重新談了一個男朋友，對方已經50多歲，有孩子。但這位母親的男友在與這位14歲多的女孩熟悉後，多次對其猥褻。在這個案件辦理過程中，司法機關最初也很有顧慮，其中主要原因是：1、母親和這位男友只是談戀愛，沒有結婚，也沒有共同生活在一起，所以其不應稱為“有特殊職責的人”；2、女孩已經14週歲，母親男友說是女孩自願。在這起案件中，女孩後來得了嚴重的抑鬱症，女孩自己主動報警。這位女孩母親的男朋友，顯然濫用了女孩對其信任。
從上述案件我們可以看出，不僅父母或其他監護人，凡是對女孩承擔監護、照管等特殊職責的人員、共同生活的家庭成員以及其他相對女孩享有信任、權威或影響地位的任何人，濫用這種優勢地位與女孩發生性關係的，都應該列入法律特殊規制的範疇。
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司法“21條”完善建議（2）
確立“報案即立案”制度
當前立案難是處理此類案件最突出的問題。我們曾經面對各種類型的立案難現象。其中一起引發受害人母親長期上訪，最後是援助律師幫助受害人母親在省公安廳長接訪時去反映問題，引起公安廳長的重視才立案。法律規定要有基本證據證明犯罪事實成立公安機關才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，孩子年齡小，根本不懂什麼是證據、如何保存證據。
我十多年都在呼籲改革兒童遭受性侵案件的立案制度。兒童遭受性侵案件，只要接到報案，公安機關就要按刑事案件立案。在公安機關大力推動的打擊拐賣婦女兒童案件中，明確規定了凡是接到不滿14歲兒童或者年滿14週歲未成年人女孩失蹤的案件報案，公安機關要立即以刑事案件立案，迅速開展偵查工作，這條規定對推進打拐工作發揮了至關重要的作用。上述關於打拐的規定並不是刑事訴訟法的改革，而只是“兩高兩部”的司法政策。對於這種具體執行中的改革，當然法律可以做出規定，但在法律沒有規定的時候，“兩高兩部”也完全可以通過司法政策的方式來解決。我一直呼籲，在未成年人受到性侵的問題上，蒐集、提供證據的責任應該在國家司法機關，而不應該在受到傷害的孩子。
5 司法“21條”完善建議（3）
確立兒童利益最大化原則
針對未成年人性侵案件的舉證、證據認定以及定罪，是個複雜的法律問題。在有些案件中，儘管司法人員也認為犯罪嫌疑人實施了犯罪，但由於證據並不確實充分，所以最後也是沒有批捕、沒有起訴或者判決無罪。那麼如何理解性侵案件中的證據確實充分問題？如何確認罪與非罪的界限？
以“有特殊職責的人員”為例，我當時的建議是，只要“有特殊職責的人員”利用身份便利，與已滿14歲未成年女孩發生性關係的，就要按強姦罪追究刑事責任。這種規定便於調查取證以及定罪，能夠最大限度實現對女性未成年人的特殊保護。
退而求其次，即使根據當前“21條”的規定，只要是“有特殊職責的人員”，顯然就具有“優勢地位”，只要控告其強姦，就應該馬上立案，從兒童利益最大化的視角來看是否濫用了這種優勢地位，在違背女孩意志的情況下發生了性關係。
最後，要特別強調的是，即使非要證明是否“迫使未成年人就範”，也要考慮到，這類特殊案件調查取證方向與那種針對成年女性的強姦罪存在本質區別，針對成年女性強姦案件強調是否使用“暴力、脅迫或者其他手段”，而這類特殊人員針對未成年人實施的犯罪，更多要考察的應該是犯罪嫌疑人是否存在這種優勢地位以及被害人是否存在孤立無援的現實困境。
最後要說的三點是：
司法“21條”並不是僅僅強調監護人侵害，也包括所有履行監護職責的人。不論是其他親屬還是任何人，把一個未成年人從監護人身邊帶走共同居住或者生活，就要承擔部分監護職責，期間與年滿14歲未成年女性發生性關係，就應該適用這一規定。
每個家庭都有孩子，每個孩子都可能受到侵害。父母不可能時時陪伴在孩子身邊，單靠父母是無法保障孩子安全的。從這個角度而言，制定高質量的未成年人保護法律，有助於保護每個孩子的健康成長。所以在關心我們自己孩子的同時，也要關心、關注保護孩子安全的法律政策。
絕大多數父母、老師以及親戚、朋友都是好的，但我們也要意識到確實有“大灰狼”的存在。從這個角度而言，國家也要儘快完善立法政策，以及時發現那些發生在家庭、學校和其他熟人實施的針對未成年人的性侵案件，並對犯罪分子給以嚴厲打擊，以保障孩子成長環境的安全。
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來源/兒童權利在線（ID：ertongquanli）
作者/佟麗華
