城市更新項目涉及利益巨大，在項目合作中土地方往往掌握主動權，也更容易在利益誘惑下做出違約的行為。開發商在合作開發之初應如何做好預防措施？在遭遇土地方違約時，應如何提起索賠之訴，將損失降至最低？本文擬結合真實案例就這些問題進行探討分析。
基本案情
深圳寶源置地有限公司（下稱“寶源公司”）於2007年被政府確定為深圳金稻田片區舊改單位，深圳市布吉投資股份有限公司（下稱“布吉公司”）為該範圍內部分房地產的合法權利主體。同年7月，寶源公司與布吉公司簽訂《拆遷補償安置協議書》（下稱“《協議書》”），約定布吉公司將其5.9萬平方米土地交由寶源公司進行改造；寶源公司繳付500萬元履約保證金；如布吉公司未按期騰空移交房地產的應按月支付違約金；逾期超過三個月的，寶源公司有權解約，布吉公司除賠償寶源公司投入款項及一切損失外，還需另行支付違約金2000萬元。
簽約後，寶源公司按約支付了保證金，並開展了項目各項工作：一、收購改造範圍內建築物權利人銀龍公司的股權，支付對價4500萬元；二、為清空地上臨時建築物，與權利人劉旭瑞簽訂《土地清理及物業拆遷協議》，支付拆遷補償費655萬元；三、支付專規規劃方案設計費用、測繪費用等；四、簽訂工程方案設計合同、拆除工程合同、前期策劃合同等合同。
後布吉公司心生悔意，欲與寶源公司解除合同，並且與其控股股東深圳市百合股份集團有限公司（下稱“百合公司”）及項目內另一權利主體布吉一村股份合作公司（下稱“布吉一村”）簽署了拆遷補償合同，並部分履行。隨後布吉公司中止履約，並向龍崗法院起訴寶源公司要求解約。深圳中院二審認為，布吉公司無權單方解除合同，但因雙方合同事實上已不具備繼續履行的條件，因此判決《協議書》終止履行。
為追究土地方的違約責任，寶源公司向廣東省高院起訴，主張布吉公司、百合公司、布吉一村應賠償違約金、土地升值差價損失以及寶源公司的項目實際支出損失，訴訟請求為：一、布吉公司支付違約金2000萬元；二、布吉公司賠償因實施項目而支出的實際成本與費用合計5541.63萬元；三、布吉公司賠償因其違約而造成的金稻田項目土地價值損失4.44億元；四、布吉公司承擔本案的訴訟費；五、判決百合公司、布吉一村對上述請求承擔連帶責任。
布吉公司辯稱：一、其行為並不構成違約，《協議書》是因法律政策變更以及客觀情勢變化被終止履行的，不應追究各方的違約責任；二、寶源公司主張的預期收益類損失毫無依據且實際損失大部分不真實，即使真實也是因其沒有主動減損造成的，應由其自行承擔。
百合公司、布吉一村答辯意見與布吉公司基本一致，並辯稱：自身並非涉案合同的主體，無需承擔違約責任；各方並未惡意串通，不存在侵權行為，故無需向寶源公司承擔連帶責任。
廣東省高院經審理後認定：布吉公司的行為已經構成違約，應向寶源公司賠償約定的違約金以及項目實際支出損失；百合公司及布吉一村並非合同當事人，無需承擔連帶責任。故判決布吉公司向寶源公司賠付違約金2000萬元並賠償項目實際支出的損失709.5萬元，駁回寶源公司其他訴訟請求。
寶源公司、布吉公司均不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。2018年10月，最高人民法院判決駁回上訴，維持原判。
要點分析
一、損害賠償與違約金可否同時並用
涉案合同明確約定了一方違約導致合同終止履行的，違約方需賠償守約方投入項目的全部損失並另行支付違約金2000萬元。法院認為：該部分主張主要分為直接損失與可得利益損失，寶源公司因案涉項目實際支付費用為履約過程的實際損失，而2000萬元違約金為《合同法》規定的“違約方在訂立合同時預見到或應當預見到的因自身違約可能造成的損失”，兩者的總額並未超出直接損失與可得利益損失的範圍，符合《合同法》有關違約賠償損失的立法精神。故認定寶源公司主張的損害賠償以及違約金可以同時適用。
二、損害賠償範圍應如何確定
（一）關於寶源公司主張的土地增值損失4.44億元的問題。其在違約金及直接損失之外提出該部分土地增值損失賠償，是對合同可得利益損失的主張。但因寶源公司尚未依照《深圳城市更新辦法實施細則》成為城市更新項目的實施主體，且《協議書》被判決終止履行之時項目的規劃及土地用途等尚未發生變化，故土地增值尚不確定，該主張未得到法院支持；
（二）關於寶源公司主張其向改造範圍內建築物權利人銀龍公司支付4500萬元股權轉讓款為實際損失的問題。法院認為，寶源公司購買該公司的股權與《協議書》的履行確實存在一定關聯，但寶源公司並沒有充分的證據證明該筆款項為案涉項目開發而支出的必要且合理費用，且寶源公司在購買該股權後也獲得了其對應的價值，故不應認為股權轉讓款是其損失，該主張未被支持；
（三）關於寶源公司向臨時建築物權利人劉旭瑞支付的655萬元拆遷補償費，法院認定為項目的必要支出；
（四）關於其他已經支付的設計費、測繪費並且有支付憑證的實際支出費用，法院予以了支持，其他未發生的合同費用則未獲法院支持。
三、百合公司、布吉一村應否承擔連帶責任
簽訂《協議書》的主體為寶源公司和布吉公司，雖然百合公司和布吉一村與本案事實有一定的聯繫，但根據合同相對性的原則，寶源公司就合同違約責任只能向合同相對人布吉公司主張，故法院認為百合公司、布吉一村無需承擔連帶責任。
法律策略
實踐中，開發商在合作開發之初及土地方出現類似違約行為時可採取如下法律措施：
一、固定土地方存在違約事實的證據
如要提起索賠之訴，首先需要證明雙方存在合法有效的合同關係，且土地方存在違約的事實。證據是證明事實的依據，也是訴訟的核心。作為守約方的開發商在前期就應做好證據固定工作，避免以後出現舉證難的問題。可證明土地方做出違約行為的文件及材料都可作為證據提交，如本案中與案情密切關聯的深圳中院的生效判決書就是強有力的證據。
二、對於直接損失，應當舉證證明已實際支出該部分款項，並且與項目有直接關聯
在要求土地方賠償實際支出損失時，應當提交實際支出所發生的交易合同、發票、轉賬記錄等證據，並證明該交易是推動項目所需的必要支出，或在合同約定的合理支出範圍內。
故開發商與土地方簽訂城市更新合作協議時，可在違約責任條款中對應當賠償的損失範圍予以明確約定，相關的損失範圍應包括：因項目需要而收購他人股權所產生的股權收購款等。在發生爭議時，可作為主張違約賠償的依據。
三、對於可得利益損失，應當舉證證明該部分損失的確定性以及計算依據
類似案件中，可得利益損失如何確定往往是雙方的爭議焦點，而且通常涉及的金額非常巨大，深圳一個城市更新項目的可得利益損失一般都以“億元”為計算單位。雖然最高人民法院在相關文件中確立了可得利益損失的認定標準，但在實踐中由於舉證難、測算難，原告的該項主張一般難以獲得法院支持。
這就對開發商的法律風控水平提出了極高的要求。在簽訂城市更新合作協議時，應在合同條款中明確可得利益的數額或計算方法；如發現土地方出現違約，可主動發函要求對方糾正其違約行為，告知違約將造成我方損失，重點列明預期利益損失，同時根據減損規則的要求及時採取措施避免損失進一步擴大；在提起索賠之訴前應當聘請專業律師介入，做實做好採證舉證工作，為勝訴打好堅實基礎。
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