就刑诉法“上诉不加刑”问题的反驳及再议
目前就北京某交通肇事案上诉抗诉后二审法院加重刑罚引发的关于刑诉法“上诉不加刑”问题的讨论，霸屏法律人的朋友圈，观点针锋相对的双方大都能对已方观点进行较为充分的论证，抛开观点上的不同，通过双方深入讨论，其实对双方就该问题的认识都能有所提高。但是，有的论证却比较糟糕，比如某知名学者（详见《龙宗智评余金平交通肇事案终审判决》）。
一、反驳
关于自首问题，其认为“本案自首的认定或否定，亦应以一审期间的供述为依据。”“在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的’突袭裁判’”。“如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。”
被告人自动投案后，需要经过公安侦查、检察院审查起诉、一审审判三个阶段，只要其能在一审审判阶段如实供述自己的罪行，那么一审法院可以认定自首。但是，二审是对案件的全新审理，被告人在二审期间不再如实供述自己的罪行，这对二审法院来说就是认定被告人自首的事实发生了变化，其不再符合认定自首的两个条件，自然不能认定自首。被告人及其辩护人在一审期间可以而且能够就被告人具有自首情节进行辩解和辩护，在二审期间也是如此，与其说是二审法院“没有给予被告人辩解与修正供述的机会”，不如说是被告人及其辩护人无视机会、浪费机会，谈不上“突袭裁判”，被告人尤其是辩护人对刑辩工作的复杂性要有充分的心理准备，切莫想当然。开庭审判，不是请客吃饭。在二审法院已经查清被告人在二审期间没有如实供述自己的罪行后，若再“以事实不清、证据不足发回重审”，岂不是睁大两眼说瞎话，逗一审法院玩呢？被告人是否如实供述自己的罪行是被告人的选择，公检法都不得以任何理由强迫、威胁、引诱被告人这么做，更没有义务为让被告人“以达到自首条件的机会”而不惜发回重审这么做。
关于认罪认罚问题，其认为二审判决书载明“认罪认罚”，“而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的’硬伤’。”“认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协”。“一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，’国家’一方单方面地不履行协议承诺。”
认罪认罚在刑诉法语境下具有双重含义：一是指严格的认罪认罚制度，它是法定从宽处理情节，需要被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚三个条件；另一是指通俗的认罪认罚，它是酌定从宽处理情节，需要承认自己犯罪，愿意接受处罚两个条件。二审把认罪认罚作为酌定从宽情节认定，可见此处的认罪认罚是第二种意义上的认罪认罚，该认罪认罚并不需要被告人如实供述自己的罪行，因此二审认定被告人认罪认罚但不认定自首并无不当，所谓“硬伤”纯属无稽之谈。刑事诉讼的证据要求及证明标准在适用认罪认罚制度下并未改变，只有蹩脚的公诉人才会把适用认罪认罚制度作为“国家和刑事被告人之间的一种妥协”，强势的公诉人从来不需要向被告人妥协。适用认罪认罚制度是被告人的一项重大刑事诉讼权利，公诉人有义务告知，被告人有权利放弃。适用认罪认罚制度是刑诉法白送给被告人的一个从宽处理情节，不要白不要，要了就不会白要。即使一审法院没有采纳公诉机关的量刑建议，但是并不等于一审法院没有考虑被告人适用认罪认罚制度这个从宽情节，如果没有这一从宽情节，一审法院只会判得更重——国家没有耍人。
关于“上诉不加刑”问题，其认为“其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。这就是法律程序中“上诉不加刑”规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。我与有的学者包括精于刑诉比较研究的学者交换了意见，共同认为，英美法系原则禁止二审对被告人作不利上诉（抗诉），大陆法系虽然因比较强调打击犯罪，允许检察官上诉。”“对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点。如全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编：《关于修改
“上诉不加刑”的法理在于保障刑事诉讼两审终审制，与“因被告人利益诉求”没有必然关系。换句话说，即使被告人不为自己利益诉求，比如遇到苏格拉底这样的耿直青年，就是认为一审判轻了，必须判重他才心里踏实，二审法院也不能加重刑罚。因为，这样其他被告人就会认为被告人上诉的二审案件，二审法院可以加刑，他们就会打消上诉的念头，两审终审的制度设计就会落空。与控审分离相反的概念是控审不分，控审不分是指法院既指控犯罪又负责审判，既当运动员又当裁判员，缺乏中立，无法做到公正审理案件。只要法院没有指控犯罪，法院只在公诉机关指控的犯罪事实范围内进行审判，就已经实现了控审分离，指控何种犯罪事实是公诉机关的事，如何定罪量刑是法院的事，这是公诉权和裁判权的自身属性问题。那种认为二审法院因正确适用法律而加重刑罚由此导致法院“自诉自审”的看法，换个角度，同样可以认为检察机关因不当抗诉而要求减轻刑罚但是法院没有按照“以审判为中心”的要求依法纠错而是顺从抗诉由此导致检察机关“又诉又审”的刑事诉讼地位。对于一个具体案件的讨论，应当根据中国现行法律而不能以他国法律（法理）作为论据，这点不同于学术讨论。相关书籍对理解刑诉法大有裨益，但是具体到个案中，其同样属于学理解释，仅供参考，仅此而已。
二、再议
本案中“上诉不加刑”问题的实质有二：一是“上诉不加刑”的适用范围；二是检察机关为被告人利益抗诉的，二审法院能否加重刑罚。
启动刑事二审有三种方式：一是上诉，二是抗诉，三是上诉加抗诉。法律是以文字表达规则的，因此对法律的理解第一应是文义解释。刑诉法第二百三十七条清楚、明白地表达了“上诉不加刑”的适用范围仅限于被告人上诉的案件。
刑诉法第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”对于抗诉案件，检察机关抗诉是启动刑事二审程序的必要条件，检察机关抗诉的，刑事二审程序启动，检察机关没有抗诉的，刑事二审程序不得启动，这就是刑事二审程序中的控审分离。既然检察机关认为一审判决错误，那么二审法院就应当以事实为根据、以法律为准绳，依法纠正错误，一审判重的，改轻，一审判轻的，改重。法院依法行使审判权不受任何干扰，一审法院可以不采纳检察机关的量刑建议，那么二审法院为何却要受到检察机关抗诉意见的干扰呢？从现有法律规定中绞尽脑汁也得不出检察机关为被告人利益而抗诉的，二审法院不得加重被告人刑罚的结论。在现行刑诉法没有增加“人民检察院为被告人利益抗诉的，二审法院也不得加重被告人的刑罚”之前，不能以“公说公有理、婆说婆有理”的法理作为论证本案判决对错的依据，法律规定不同于法理，但是法律规定本身就是活跃着的法理。“虽未违法，却有悖法理”，大谬之极！
作为辩护人，被告人上诉了，并且检察机关也以一审量刑过重进行加持，本以为十拿九稳，没想到芝麻开花节节高，想死的心都有了。但是，学术归学术，实务归实务，在现行刑诉法没有修改之前，二审法院这样处理——没——毛——病！刑辩不易，有时见好就收不失为明智之举。
我只是一个有独立思考能力的律师。
