近日，明經國案開庭，著名刑辯律師遲夙生在微博、微信上發聲“做律師38年，第一次沒有坐到法庭的辯護席上，而是坐在江西贛州市中級法院提供的椅子上，被安排在法院大門口！”，贛州中級人民法院竟然以“無法核實律師事務所所函的真實性”為由不予准許出庭。此事引為軒然大波。
2017年11月18日，贛州中院公眾號聲稱，遲夙生律師在沒有會見被告人明經國以及閱卷的情況下，合議庭經研究決定不準其出庭行使辯護權。此理由再度引發關注熱潮，律師界更是批評不斷。
法治走到今天，仍然有人如此恣意地剝奪被告人的辯護護、律師的出庭權，而且是中級法院的行為，簡直令人吃驚。沒有程序正義，就必定沒有實體正義。被告人享有辯護權是程序正義最基本的事項之一。
一、被管理者的行為不應當做“有罪推定”
如果將來這位法官去行政機關辦事，相關人員也以“提交的文件無法核實真實性”為由拒絕時，我們能猜得出他此時內心的憤怒。以“無法核實律師事務所所函的真實性”為由限制出庭的確是有史以來第一宗之怪事，但是現實生活中，要求“證明你媽是你媽”的類似情形數不勝舉。
同樣，律師在執業過程中，也會遇到此類情形，如有些看守所要求律所在關係人證明材料上加蓋律所公章，否則不予安排會見，給出的理由是無法證明這些材料真假。再如律師執業要求申請人提交自己無罪的證明材料等等。
其實這背後的深層邏輯：管理者對被管理者的行為先行做出了“有罪推定”的判斷。管理者假定被管理者的行為、提交的文件都是虛假的，從而要求被管理者證明自己的行為合法、文件真實，不斷的要求其他機構出具證明文件，順勢把責任推給其他行政機關或相關部門。
行為人在行使行為時，應當首先推定行為合法，若要證明該行為不合法，則應由反對者來舉證。行為人無論是行使民事行為也好，還是作為行政相對人，對其行為均應當首先推定合法，若事後發現行為違法，再予以追究法律責任，甚至追究刑事責任。當然涉及不動產轉移登記這類重大財產問題，需要更加謹慎處理，這是例外。
管理者為何對被管理者的行為首先做出“有罪推定”，一方面是被管理者無法約束管理者，管理者的權力自然膨脹的結果；另一方面被管理者中大量不誠信的行為，欺詐管理者，引發管理者嚴格審查的心理。
“有罪推定”的管理，雖然控制了一部分違法或不誠信行為，但是增加了社會成本，落實到極致就演變成“如何證明我媽是我媽”的結果。
贛州中院以“無法核實律師事務所所函的真實性”為由不予准許出庭的做法，無疑運用了“有罪推定”的思維。很遺憾，這種推定不僅大量地被運用在刑事審判的實體層面上，在面對程序事項時，法院也“秉持”這種獨特的“推定”。這種潛移默化的“堅持”，令人痛心！
二、有效辯護的倡導，不應當被歪曲
2016年8年月，在惠州舉辦的有效辯護刑事論壇上，在大家一片讚美有效辯護的演講中，筆者做了潑冷水的發言：有效辯護的引入，如果判斷主體賦予法院，在我國這種體制下，法院對死磕或較真的律師或者說喜歡進行程序辯護的律師，若以律師的行為構成無效辯護為由，解除律師的辯護權。這將是法院的殺手鐧，如此制約法院濫用此權是個問題。
當時提出這個觀點時，與會成員沒人當真，時隔一年以後，卻終於應驗了。儘管有效辯護還只是在倡導階段，筆者的擔心就被贛州法院率先實踐了。
筆者一直堅持用法家的邏輯解讀法條，用法治的精神評價法條的原則。很多看起來很美的法條，其實當你用法家的邏輯來解讀時，你會細思極恐。有效辯護也會面前這個問題。
在美國，有效辯護的發展通過逐漸完善被具體為三個標準：（1）辯護人造成的錯誤；（2）政府的干涉行為；（3）利益衝突。
本文重點在此討論辯護人造成的錯誤導致的無效辯護。其包涵二個要件，即行為瑕疵要件與結果不利要件。1.行為瑕疵要件是指必須證明辯護人的行為或表現有瑕疵，且瑕疵的程序已嚴重至未發揮辯護人應有的功能。這種行為瑕疵是具體，不是抽象的。如未能請求排除非法證據、對證據交換規則的欠缺、未進行證據調查、未到達犯罪現場等等。有行為瑕疵的基礎上再判斷是否有合理解釋足以解釋辯護人之行為，有合理解釋則不構成無效辯護。2.結果不利要件。瑕疵行為導致判決結果不公平。
無論如何，對於美國的有效辯護，就本人的閱讀範圍而言，應該是事後評價，而非事前或事中不準出庭。贛州中院此次直接以有效辯護為名，以辯護人未會見被告人、未閱卷為由不予准許律師出庭，違反了刑事訴訟法，同樣也歪曲了有效辯護的理論。
有效辯護目前只是在倡導階段，並未作為一項刑事訴訟的制度納入刑事訴訟法，贛州中院直接以此為由不準辯護律師出庭，適用法律錯誤。
而且明經國案，如果說此案僅有遲夙生律師的情形下，沒有會見，沒有閱卷，直接出庭確實不妥。但劉文華律師一直作為明經國的辯護人，遲夙生律師庭審中加入，可以做為劉文華律師的輔助，即便是在庭審中不發言，做庭審中律師的“書記員”也是可以的。
更為重要的是即便律師存在行為瑕疵，也不代表一定會發生結果瑕疵，不能僅憑行為瑕疵就斷定會發生結果瑕疵。換言之，認定無效辯護一定滿足行為瑕疵與結果不利，而且兩個要件須存在因果關係。
以有效辯護為由限制律師出庭，這是對有效辯護的歪曲解讀。
三、關於所函與及時通知法院的解讀
1. 所函造假了嗎？
對於遲夙生律師的行為，還有另一種批評的聲音，認為遲夙生律師所函時間不對推定所函造假。我們知道認定法律文件是否造假最重要的核心是簽名與印蓋是否虛假。至於時間，文件有形成時間與提交時間，以行為人的意思為準。
所函是遲夙生律師事務所空白所函，蓋章的時間不是2017年11月16日，內容為空白事項。遲律師於2017年11月16日填上具體內容，並向法院提交該文件，完全合法、有效。文件的提交時間與製作時間，提交人完全有權意思自治。文件一定要以蓋章之日為準，完全不瞭解文件的自然屬性，法律思維僵化的體現。換言之，行為人有權決定文件的形成時間，也可以按照文件提交的時間來標註，這完全是行為人的自由。以蓋章時間為由認定文件造假，完全缺乏基本常識。
如果機械主義者一定認為蓋章之日才是文件形成之日，那麼假設蓋章之日是二年前，機械主義者們又一定會認為明經國案還未發生，怎麼就開始有了所函呢？律師事務所出具的空白所函，代表律師事務所對該律師行為的概括承受。這是律所與律師之間的行為，需要法院來評價嗎？換句話說法院管得著嗎？
2.不及時通知法院，喪失辯護權嗎？
刑事訴訟法司法解釋第四十六條規定：審判期間，辯護人接受被告人委託的，應當在接受委託之日起三日內，將委託手續提交人民法院。
遲律師聲稱2017年4月份，明經國就簽署了委託書，但一直未提交給辦案機關，也未提交給法院。因此有些律師認為遲律師違反了上述規定，可以不準出庭。無獨有偶，廣州市看守所要求律師在第一次會見後必須向偵查機關報備，律師在沒有報備的情形下看守所拒絕安排第二次會見。
筆者認為，法條的屬性有強制性條款，也有建議性、倡導性條款。如何區分這兩種條款，需要結合其他條款來進行解釋。刑事訴訟法第三十三條規定，被告人有權隨時委託辯護人。所以刑事訴訟法司法解釋第四十六條應當在接受委託之日起三日內將委託手續提交人民法院的規定，是倡導或建議性質的條款。以及在辯護律師在偵查階段介入後向偵查機關報備的條款，也屬於倡導或建議性質的條款。即便行為人違反了上述規定，沒有及時通知法院、辦案機關，均沒有任何法律後果，辦案機關不得以此為由限制辯護人的辯護權。
辦案機關以不向偵查機關報備為由，未及時向法院通知為由，限制辯護人的辯護權屬於濫用職權，違反了法律的禁止性規定。
刑事訴訟法有偵查權、公訴權、審判權與辯護權，四權乃刑事訴訟法的核心。請教那些未及時通知法院喪失辯護權的支持者，偵查機關就相關事項未及時通知犯罪嫌疑人、家屬與律師，偵查機關就要喪失偵查權嗎？公訴機關就相關事項未及時通知犯罪嫌疑人、家屬與律師，公訴機關喪失公訴權嗎？法院就相關事項未及時通知犯罪嫌疑人、家屬與律師，法院就喪失審判權嗎？
憑什麼辯護人未及時通知辦案機關，就要喪失辯護權？這不是滑天下之大稽！
很多年以前，託人從臺灣帶了一套民事訴訟法，陳榮宗、林慶苗所著，扉頁上印著一句格言，一直銘記在心：法律是公平、善良之藝術！筆者想說的是，法律不是權術統治術，對於她的解讀與理解，一直要秉持法治的精神。
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