勞動合同簽訂技巧及風險管控

勞動合同簽訂技巧


1-簽訂時間

用工之日一個月應當補訂;書面通知後不籤合同的,可以終止,但須支付經濟補償金視為已訂立無固定期限合同。一年書面通知後不籤合同的,可以終止,無須支付補償二倍工資


1.入職一個月內簽訂勞動合同,逾期及時補救;

2.保留通知員工簽訂合同的證據;


1-簽訂時間-續簽

問題:如果勞動合同期滿後仍繼續工作,但勞動者經通知不與用人單位續簽勞動合同,用人單位能否適用《勞動合同法實施條例》第六條終止勞動關係?

研討意見:可以。


2-簽訂主體

停薪留職人員/未達到法定退休年齡的內退人員/下崗待崗人員/企業經營性停產放長假人員

1 外國人/臺港澳人員2退休返聘人員/實習生3 法定代表人/高管/人事負責人4

已籤《大學生就業協議》,是否仍需簽訂勞動合同?


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3-簽訂類型

勞動合同類型:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。


無固定期限勞動合同

連續工作滿十年連續訂立二次固定期限勞動合同,雙方續約的

簽訂無固定期限勞動合同例外情形:

1.第39條(過錯)情形;

2.第40條第一項(勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從

事由用人單位另行安排的工作的);

3.第40條第二項(勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的)

因法定情形導致勞動者在同一單位工作時間滿十年,用人單位是否需簽訂無固定期限勞動合同?用人單位與符合訂立無固定期限勞動合同條件的勞動者訂立了固定期限勞動合同,履行過程中勞動者能否反悔,要求變更為無固定期限勞動合同?法定的續延事由消失時,合同自然終止,需簽訂無固定期限勞動合同。

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姚竹2007年12月3日入職上海寶麗妍貿易有限公司,先後簽訂了四次勞動合同,最後一份合同期限為2011年10月23日至2013年10月22日。自2012年4月16日開始,姚竹開始休病假,並提交醫院出具的掛號條、病歷及建休證明,請假原因為頸椎病、頭暈、胃炎及附件炎不等。2013年10月22日,公司以勞動合同到期終止不再續簽為由,提出與姚竹終止勞動合同。姚竹認為自己符合簽訂無固定期限勞動合同。

法院判決:姚竹自2012年4月中旬至2013年10月22日勞動合同到期之時一直休病假,其連續提交上述病假手續的行為表明其已無能力到單位工作崗位進行工作,無法從事本職及單位其他工作。因此,在雙方勞動合同到期前,公司向姚竹發出終止勞動合同通知書並無不妥。


以完成一定工作任務為期限的勞動合同

優點:不存在簽訂無固定期限勞動合同,不存在續簽建議明確界定任務完成標誌,避免約定試用期

與固定期限勞動合同交替簽訂。

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4-簽訂技巧

區分不同主體,適用不同版本的勞動合同

• 外國人/臺港澳員工• 殘疾員工

區分不同主體,適用不同類型的勞動合同

• 非全日制• 勞務派遣• 普通勞動合同


第二十一條 用人單位支付所聘用外國人的工資不得低於當地最低工資標準。

第二十二條 在中國就業的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。

-----外國人在中國就業管理規定

第十一條 外國人、臺港澳居民、定居國外華僑主張按照《勞動法》、《勞動合同法》適用相關勞動標準,應舉證證明如下要件事實:

1.主張的勞動權利涉及最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等方面;

2.勞動合同未對上述勞動權利進行約定或約定的標準低於勞動法律相關法定標準。

[說明]鑑於上述人員就業的特殊性,故在確定勞動關係雙方權利義務時,應在保障此類人員最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等基本勞動權利的原則下,結合平等自願、意思自治以及誠實信用、公平合理等原則,充分審查當事人之間的約定。對於除上述規定之外的勞動權利義務,可按當事人之間的書面勞動合同、單項協議或其他協議以及實際履行的內容予以確定。

----上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南(一)


1.單位的名稱、住所

2.法定代表人或者主要負責人

單位信息

1.姓名

2.通訊地址—有效聯繫地址

3.居民身份證或者其他有效身份證件號碼

4.聯繫方式及電子郵箱地址

5.緊急聯繫人,聯繫方式

注:發生信息變更,應及時告知單位員工信息


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4-簽訂技巧-必備條款


• 以完成一定工作任務為期限的勞動合同,明確約定任務完成的標誌如驗收評審通過,資料歸檔

• 外籍人員:最長不得超過5年

• 勞動合同+崗位聘任書

• 崗位應相對固定、靈活調整

• 明確崗位職責和錄用條件

• 預先約定--

公司可以根據業務發展及經營管理需要以及員工的專業技能、工作表現及身體健康

情況,依法調整工作崗位、職責及工作地點

約定出現何種情形公司可以調整員工的工作崗位、工作地點


• 可否約定工作地點是全國?

• 預先約定-勞動者工作地點在以下幾個區域:公司根據生產經營需要調整勞動者工作地點

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6.用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是"全國"、"北京"等,如無對用人單位經營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示,屬於對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同後,已經在實際履行地點工作的,視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為"全國"、"北京"為由,無正當理由變更勞動者的工作地點。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的,仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時,除考慮對勞動者的生活影響外,還應考慮用人單位是否採取了合理的彌補措施(如提供交通補助、班車)等。

-----北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答(2017)


• 標準工時/綜合工時/不定時工時,確保合同約定與實際一致

• 明確加班規定,如:甲方實行標準工時制度。甲方實行加班申請審批制度,乙方自行在正常工作日延長工作時間或在法定節假日、休息日工作,未按甲方加班申請審批制度申請審批的,不視為加班。

• 享有假期需遵守單位請假流程

• 明確試用期內是否享有年休假

• 工資結構(基本工資+崗位工資+職務工資+獎金?-發放條件、發放時間、

離職能否享有、試用期是否享有、入職未滿一年能否享有)

• 發放日期與發放週期;

• 加班工資基數;

• 病假、事假、帶薪假期等工資標準;

• 崗位聘任協議期滿,未獲得聘任期間的工資標準;

• 因勞動者的原因給公司造成經濟損失的,從勞動報酬中扣除相應的損害賠償

• 預先約定-公司有權對員工崗位職級、勞動報酬等進行調整,並約定調整情形

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• 可否約定不繳納社會保險?

• 因員工原因無法辦理社會保險,明確責任承擔主體

• 可否異地繳納社保?

• 幾類特殊人員社會保險問題--

• 內退等四類人員—全日制兼職人員繳納工傷保險

• 非全日制人員—繳納工傷保險

• 外國人/臺港澳人員-繳納社會保險


• 公司已告知勞動者相關職業危害

• 預先約定-公司可以根據經營需要及員工的工作崗位調整工作區

域和工位等


單位與勞動者建立勞動關係後為相互瞭解、選擇而約定的考察期,是雙方相互選擇的過程。

1.是否必須簽訂試用期?2.入職後,雙方未簽訂書面勞動合同,公司僅口頭答應合同期3年,試用期3個月。3.雙方約定乙方自2018年4月15日起進入期限為最長三個月的試用期。4. 公司與員工簽署《試用同意書》,約定試用期限為2018年3月1日至2018年5月31日。

----勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

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勞動合同期限 試用期期限

[3個月,1年) ≦1個月

[1年,3年) ≦2個月

3年以上,

無固定期限

≦6個月

不能約定試用期的合同

(1)以完成一定工作任務為期限的勞動合同;

(2)勞動合同期限不滿3個月的;

(3)非全日制用工。

試用期與勞動合同關係

----試用期包含在勞動合同期限內。


1.約定試用期內缺勤超過N天(病假、曠工)屬於不符合錄用條件;2.事先約定:病假期間,試用期中止。

1.勞動合同期限不變,延長試用期;2.延長勞動合同期限,同時延長試用期.

將試用期一次性設定為最高限

試用期內員工經常請假,如何處理?

試用期可否延長和中止

4-簽訂技巧-可備條款-試用期

第83條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

----《勞動合同法》

試用期是用人單位與勞動者的相互考察期間。勞動者在此期間請病假,影響到考察目的的實現,故該病假期間可從試用期中扣除。勞動合同期限內,勞動者暫時無法履行勞動合同的義務,但仍有繼續履行條件和可能的,勞動合同中止履行。浙江、上海、江蘇 勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的,在規定的醫療期內,試用期中止。

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試用期的工資

勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低於勞動合同約定工資的80%,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。


明確約定錄用條件

錄用條件是指試用期的員工符合某一職位的具體要求所包括的全部條件,包括思想品德、勞動態度、實際工作能力等。

根據招聘職位的要求逐條擬定;內容應當全面、明確、具體、量化;避免與崗位職責要求無關的歧視性條件


2014年11月3日,蔣卓入職慧清科技公司,合同期限自當日至2017年11月4日,其中試用期至2015年2月2日。2015年1月7日公司以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。《試用期員工階段考核表》顯示:導師評語,工作不積極主動,技術水平很難再提高;用人單位負責人評語,工作不積極主動,正常上班時間閒事過多;結果,試用期不合格。

法院判決:首先,慧清科技公司就其錄用蔣卓時的錄用條件並未提供相應的證據證明。其次,蔣卓在《試用期員工階段考核表》填寫的工作收穫、個人體會,亦不足以證明蔣卓不符合錄用條件。還有,慧清科技公司認為蔣卓不符合錄用條件的依據是部門領導對蔣卓的評語,該評語是"工作不積極主動、技術水平很難再提高、工作上班時間閒事過多",上述評語更多的是考核人的主觀評價,缺少相應的客觀事實依據,且慧清科技公司針對作出上述評價的客觀依據亦未提供相應的證據證明。


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某公司(甲方)與何檑(乙方)於2015年9月17日簽訂勞動合同,約定:(一)合同有效期為2015年9月17日至2018年9月30日止,試用期6個月,乙方工作崗位為銷售,試用期內,如乙方身心健康、品行端正、遵守甲方所隸屬的集團及甲方制定的各項規章制度,並符合甲方相關崗位其他錄用條件的,試用期滿轉為正式員工;如乙方在試用期內不符合前述任一錄用條件的,乙方同意公司有權單方解除勞動合同。2016年1月26日,公司以何檑不符合錄用條件為由解除勞動合同。錄用條件是否明確?

在試用期間被證明不符合錄用條件的(只要符合下述情形之一即可),甲方有權解除本合同,並不支付經濟補償:

1.勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件;對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的;

2.在試用期間存在工作失誤的;

3.在試用期間不能勝任工作的;

5.患有傳染性、精神性、不可治癒性以及其他嚴重疾病,故意隱而不報的;

6.提供的用工手續不完備的;

7.在試用期間缺勤超過N天或者遲到早退超過N次的;

8.拒絕接受上司交辦的工作任務的;

9.同其他員工發生打架鬥毆或者其他嚴重違反公司規章制度的行為的;

10.……

明確約定錄用條件

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2-競業限制協議和保密協議

商業秘密,是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息和經營信息。

競業限制,是指用人單位與本單位的高級管

理人員、高級技術人員和其他負有保密義務

的勞動者約定,在勞動合同期限內及解除或

終止後的一定期限內,不得到與本單位生產

或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭

關係的其他用人單位,或者自己開業生產或

者經營同類產品、從事同類業務。


明確商業秘密的範圍競業限制保護主體競業限制限制主體限制範圍限制的行為限制期間經濟補償違約責任公司及關聯公司

高級管理人員、高級技術人員、其他負有保密義務的人員及其近親屬

明確競爭對手及其關聯公司(已構成競爭關係以及存在競爭趨勢)

在職期間以及離職後2年內

支付方式、時間、條件

違約金、返還已支付的經濟補償、繼續履行


• 到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位

• 自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務

如:乙方在其任職於甲方期間及結束後兩年,其將不會直接或間接地以個人或其他任何名義或身份,直接或間接地為其個人、或他人、或其他實體而從事投資於任何競爭業務,或成立、參股、併購、經營、參與、協助、提供建議和提供服務給與甲方有任何競爭關係的個人或實體,並且其將不會與競爭業務的經營者產生任何聯繫,包括但不限於成為該經營者的僱員、所有者、直接或間接股東、合夥人、管理人員、董事、顧問、諮詢師或代理人等


限制的行為

3-服務期協議

□住房補貼 □購車補貼

□簽約/服務獎金 □解決配偶、子女戶口移轉、上學、工作

□股票期權/員工持股 □戶口

□專業技術培訓 □其他

□培訓時間 □培訓地點

□培訓內容 □培訓費用

□服務期 □培訓期間工資

□違約情形 □違約責任(培訓期間和培訓後)

勞動合同簽訂技巧及風險管控

32.用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口,雙方據此約定了服務期和違約金,用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的,不應予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則,給用人單位造成損失的,勞動者應予以賠償。

----北京市高院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(2009年)

14.用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外,還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補貼等經濟方面特殊待遇,雙方對特殊待遇與約定工作期限的關聯性有明確約定的按約定;雖無明確約定,但能夠認定用人單位系基於勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的,由於勞動者未完全履行合同,用人單位可以就勞動者未履行合同對應部分拒絕給付特殊待遇,對已經預先給付的,可以按照相應比例要求返還。

----北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答(2017)


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七、勞動者違反合同約定的期限解除合同,用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬,勞動者付出相應的勞動,是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物,如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的,屬於預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的,屬於不完全履行合同。根據合同履行的對等原則,對勞動者未履行的部分,用人單位可以拒絕給付;已經給付的,也可以要求相應返還。因此,用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由,要求勞動者按照相應比例返還的,可以支持。

——上海市高院關於適用《勞動合同法》若干問題的意見(2009年)


1.明確工作交接的標準--交接項日、交接材料、交接時間、交接完畢的標準、未辦理完畢工作交接的後果等;2.工作交接辦理完畢與經濟補償支付、獎金髮放掛鉤。

1.在勞動合同中明確簽收規章制度--指定發佈渠道、承諾

乙方承諾在簽署本合同時已經領取了甲方的《人力資源管理制度》、《員工手冊》……等人事管理制度,並已完整、清楚、明確知悉前述文件內容並予以認可。

2.明確規章制度發生變化時勞動合同與規章制度的適用

如甲方之後修訂的規章制度與勞動合同不一致,乙方同意適用規章制度。

3-明確規章制度與勞動合同的關係

4-簽訂技巧-其他重要條款


5-簽訂時需要注意的幾個問題

簽字、蓋章順序

合同修改印刷裝訂代簽合同

合同領取登記表1.合同期限2.簽訂日期


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