在实践中，医药行业中的医药和医疗器械经营者在经销协议中限制“最低转售价”的做法经常被用来维系价格体系的稳定。
但其是否构成纵向垄断的风险一直处于不确定的状态，下文将进行分析。
一、案例介绍
“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷二审案”，入选最高法公报案例，发表在《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第2期（总第208期）。
裁判摘要
限制最低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果。才能构成垄断协议。
分析评价限制最低转售价格行为的经济效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。
简要案情
原告方在北京地区是被告方医用吻合器、医用缝线产品在北京地区持续15年的经销商。
2008年1月，双方在经销合同中约定锐邦公司在2008年年内不得以低于强生公司规定的产品价格进行销售。
2008年3月，锐邦公司某医院的招标中以低价（低于强生公司规定的产品价格）中标。
2008年7月，强生公司以此为由，取消了锐邦公司在几家医院的经销权并停止部分产品的供货。
锐邦公司遂诉至法院，主张强生公司在经销合同中约定的限制最低转售价格条款，构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议，请求判令强生公司赔偿因执行该垄断协议对锐邦公司低价竞标行为进行“处罚”而给其造成的经济损失。
法院认为
1、本案相关市场竞争不够充分。
2、强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。
3、本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。
4、本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。
综上，本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。
因此，可确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于反垄断法所禁止的垄断协议，被上诉人制定该协议和按照该协议处罚上诉人锐邦公司的行为属违法行为。
经上海高院审理后认为依据产品的需求、供给的替代性分析，应将本案的相关市场界定为中国大陆地区医用手术缝线市场，并且可以认定此相关市场竞争并不充分。
故，法院认定本案所涉限制最低转售价格协议属于反垄断法所禁止的垄断协议，强生公司制定、实施该协议并按该协议处罚锐邦公司的行为属违法行为。
二、限制“最低转售价”是否构成纵向垄断？
首先来看《反垄断法》第十四条：
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
可知，反垄断法第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。
本案中法院认为锐邦公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
该案中，法院的审判原则十分谨慎，并没有仅仅通过合同内容的本身来认定该合同是否具有垄断性质，而是针对这一争议焦点详细开展论述，逐一进行分析论证：
相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面。
（1）关于相关市场竞争是否足够充分。
法院认为本案中相关市场竞争是否充分应当是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。
法院依据医用缝线产品市场的特殊性和强生公司的定价能力来认定本案相关市场竞争不够充分。
（2）关于强生公司在本案相关市场是否具有很强的市场地位。
法院认为实施最低转售价格限制的企业在相关市场是否具有很强的市场地位，是否能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的重要条件。
法院依据强生公司的市场份额、诉讼地位、定价能力、市场能力和对经销商的控制能力等认定强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。
（3）关于本案限制最低转售价格的动机是否在于回避价格竞争。
法院认为限制最低转售价格行为的动机可以作为判断该行为是否产生限制竞争效果的重要因素。
法院依据《经销合同》及相关证据发现强生公司不仅禁止经销商主动降价，而且将在市场降价压力下的被动降价行为作为对经销商业绩给予负面评价的事由。
此外，强生公司在其缝线产品价格处于竞争劣势情况下，宁愿通过维护客户关系来维持价格，也不愿意降价销售。
据此认定本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。
（4）关于本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果是否明显。
法院认为限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议，应当特别关注那些对市场竞争产生实质性影响的效果。
法院依据强生公司多年来一直执行最低转售价格限制，其缝线产品价格15年维持基本不变，这也使得其他品牌厂商亦有机会回避价格竞争，其行为排挤了有效率的经销商，其价格体系得以维系，消费者福利却因此受损。
此外，其无法证明这一手段促进产品质量和安全性提升的效果，亦不足以证明存在被上诉人所述通过限制最低转售价格解决经销商“搭便车”问题的必要和存在通过限制最低转售价格促进新品牌、新产品进入相关市场的必要等。
据此认定本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。
最终，二审法院依据上述论述，认定本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于反垄断法所禁止的垄断协议，强生公司制定该协议和按照该协议处罚上诉人锐邦公司的行为属违法行为。
三、怎样避免被认定为“纵向垄断”
依据上文，法院在审理中并没有仅仅依据合同文本来认定强生公司的行为是否构成“纵向垄断”，而是列举了诸多事情和证据，逐一进行释理说法。
故此，经营者在经营活动中，如果无法避免的必须要在合同中设定相关条款，需要依据经营者本身的市场能力和经销商之间的具体情况，紧密结合本案中法院的相关论点，逐一采取恰当措施。
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张文波
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张文波律师是上海医药健康律师委员会委员、患者权益保护中心主任，毕业于山东潍坊医学院，专注于医疗领域法律服务行业至今已10年，作为盛联生命科学与健康医疗法律团队律师，拥有多年医疗、药械等法律风险防范实务操作经验，因专注专业、高效医疗法律服务能力，获得客户与业界的一致认可。
张文波律师长期处理医疗业务方面的诉讼与非诉法律事务，为医疗机构提供法律风险防范和法律战略分析、运营等各方面的法律服务，处理医疗机构日常的纠纷事务。目前长期合作的客户有：某健康上市公司、香港某上市公司、上海某肿瘤集团、上海某肿瘤医院、济南某肿瘤医院、上海某医疗美容门诊部、某口腔连锁、上海某脑科医院、苏州某康复医院、心脏领域医生集团等。
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张文波、夏百顺 上海盛联律师事务所
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